员工股票期权的夫妻共同财产分割

财产分割实务：员工股票期权的夫妻共同财产分割

作者：申晨，中国人民大学博士后研究人员。

来源：《家事法实务》（2018年卷），法律出版社，2019年4月第1版。

[内容摘要] 员工股票期权是一项特殊的合同债权，构成我国法上的财产，具有价值非确定性和人身性特点。员工股票期权构成员工的劳务报酬，属于法定的夫妻共同财产。在共同财产的范围认定上，应计算员工股票期权的“婚内期间”与“对价期间”的比例，并区分“过往型”“未来型”和“兼顾型”员工股票期权。员工股票期权的分割模式包括“延时分割”和“即时补偿”，应由非员工方择一行使。 “即时补偿”模式下，法官应综合考虑股票期权的估值变量，确定补偿金额。

[关键词] 股票期权；夫妻共同财产；财产分割

一、员工股票期权是否属于夫妻财产

（一）员工股票期权的财产性

股票期权，是指在股票交易中双方约定，一方在交付期权费后，得在约定的到期日以约定的价格从另一方处购买相应的股票。在企业经营中，股票期权往往作为一种员工激励制度存在。【1】股票期权与股票本身不同，其本身并不当然转化为股票，因此其是否具有像股权那样的财产性，在司法实践中是存在争议的。以我国的司法判例为例，法官曾以期权具有不确定性、难以认定实有财产的理由，判决股票期权无法在离婚纠纷中作为财产被分割。【2】在立法层面，《民法总则》第125条虽然明确规定“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”，但其中的“其他投资性权利”是否包含股票期权，尚不确定。【3】

然而，法律虽未明确提及员工股票期权的财产性，并不意味着其财产性的证成依据无法在当前的规范体系中找到。在当前的证券化交易环境下，股票期权的交易的本质，是在两个交易主体间达成协议，由买方向卖方支付期权费，而卖方保证当买方要求行使期权权利时，向买方按约定的价格出售相应的股票。因此，股票期权交易行为的本质，仍是一种合同行为，只不过这种合同权利的财产价值换算方式，与传统财产性权利存在差别：在行权前提下，该权利的价值等于行权时股票价格与约定股票价格的上升差价；在不行权前提下，该权利的价值等于行权期间内股票价格相较于约定股票价格下跌的风险规避成本。而员工股票期权相较于一般股票期权，其只是在期权的获取对价上存在差别：前者一般不需要支付期权费。由此观之，以财产性合同权利——或谓债权——来理解员工股票期权的性质，则其财产性的证成应无疑问。

然而员工股票期权相较于典型性民事财产权利，其也具有如下两个特殊性：

其一，价值非确定性。如前所述，股票期权的财产价值，在权利主体确定行权与否前，是不确定的：一是未来股票价格的非确定性；二是行权与否的非确定性。首先，虽然一般而言，只要行权时股票价格高于约定的股票价格，权利主体都会选择行权，但归根结底，行权与否取决于权利主体的主观选择，因而具有不确定性；其次，在股权激励中，员工股票期权的行权往往附有其他限制条件，例如员工不得离职、需完成一定的工作指标等，这种条件是否能够达成也具有不确定性。员工股票期权的这价值非确定性，使得司法纠纷中被告往往以该理由抗拒股票期权的财产分割。【4】

其二，人身性。员工股票期权与一般股票期权不同，其是一项由企业针对特定个人授予的、旨在激励或表彰特定个人的工作表现的制度，因此在协议中，企业往往与员工约定，该权利由员工个人专属，或限制其转让范围，如不得转让或不得向企业外人员转让等。由此，与一般股票期权不同，员工股票期权一般无法通过市场价格确定其财产价值。在司法实践中，也有被告以人身专属性【5】或无市场交易价值【6】为由，否认股票期权的财产分割。

笔者认为，上述特性可能造成员工股票期权财产分割的制度特殊性，但并不能动摇其财产性。

（二）员工股票期权的夫妻财产性

明确员工股票期权系一项民事财产权利后，尚需明确其是否属于我国法上的夫妻共同财产范围。笔者认为，回答亦属肯定。

从《婚姻法》第17条的规范前提“婚姻关系存续期间所得的下列财产”可知，该条对夫妻共同财产的认定原则是“婚内所得共有”。其中“工资、奖金”、“生产、经营的收益”、“知识产权的收益”三类，对应着夫妻一方通过个人劳动付出获得的相应报酬或收益。由此可见，在《婚姻法》第17条认定的夫妻共同财产范围中，“婚内劳动所得”是夫妻共同财产的主要内容之一。

员工股票期权主要是员工通过企业的股权激励制度获得，从协议本身的内容来看，其并非企业对员工劳动支付的报酬。但企业既将预期的股票差价赋予员工，往往是由于员工在过往的工作经历中对企业创造了巨大价值，企业希望通过利益激励，奖励并长期留住员工，【7】或驱动员工进一步为企业创造价值。因此，员工股票期权实际构成了企业对员工劳动付出的一项报酬。在强调“对价”（consideration）的美国法中，法官甚至直言不讳地指出，员工股票期权是员工为企业提供的服务的对价。【8】从这个角度不难看出，员工股票期权无疑属于《婚姻法》第17条规定的“劳动所得”范围，应当被归入法定夫妻共同财产的范围。

上述解释的一项参考性依据，是财政部、国家税务总局颁布的《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》。【9】根据该文件，“员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价（施权价）低于购买日公平市场价（指该股票当日的收盘价，下同）的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按‘工资、薪金所得’适用的规定计算缴纳个人所得税。”该条明确将员工股票期权定性为“工资、薪金所得”，有力验证了员工股票期权的夫妻财产性。

二、员工股票期权的共同财产认定范围

我国婚姻法确立的财产共有认定原则，其理论依据一般认为是“协力理论”，【10】即认为如果财产的取得包含夫妻双方直接或间接的协力，则该财产应为共同财产。【11】由于夫妻一方在工作中的劳动付出，往往受到另一方抽象的家庭事务劳动的支持协力，【12】因此夫妻一方的工作劳动报酬，应当被归入夫妻共同财产。而员工股票期权的实质可以视为是劳动报酬，因此在共同财产的认定范围上，应当只有其对价价值发生在婚姻存续期间内的部分，可以视为夫妻共同财产。据此，员工股票期权中共同财产认定的基本公式应为：

婚内期间/对价期间×期权总量。

上述公式看似简单明了，但具体到个案中，其计算方式可能极其复杂，原因在于：首先，就对价期间而言。企业对员工授予股票期权的动机，可能在于奖励员工过去对企业的贡献，也可能在于激励员工未来对企业作出贡献。因此，股票期权的对价期间，可能对应的是员工过往在该企业的工作时间，也可能对应的是员工未来在该企业的工作时间。其次，对婚内期间而言。婚姻存续期间的起点与终点，即结婚日与离婚日，可能与上述对价期间产生各种交叠情形。最后，在实践中，存在一种特殊情形，即甲企业以股票期权为条件，诱使乙企业的员工跳槽，此时股票期权的对价期间，可能并非是员工在本企业的工作时间，而是员工在原企业的工作时间。

据此，笔者拟分类讨论不同情形下员工股票期权中共同财产的认定公式：

（一）一般情形

在不存在跳槽的情况下，员工股票期权只需讨论员工与单一企业间的关系。如前所述，实践中企业实施股权激励的动机可能存在于两个方面，一是奖励授权以前员工对企业作出的贡献，二是激励员工未来的工作贡献。由此，员工股票期权实际可区分为三类：“过往型”，“未来型”，以及二者兼备的 “兼顾型”。

在司法实践中，如何认定股权激励方案中的股票期权是“过往型”还是“未来型”，笔者认为可以有如下进阶性的判断标准：首先，法官应当审查股权激励协议的表述，例如如果协议本身表达了该期权系为表彰员工过往对企业的贡献、补偿员工在企业初创中的牺牲等动机，则表明该期权系“过往型”；相反，如果协议明确指明期权的授予旨在激励员工未来对企业多做贡献，或者提出明确的工作指标要求、服务期限要求等作为员工行权的条件，则可以认定该期权系“未来型”；如果协议兼具了两个方向上的动机描述，则可认为其兼具“过往”和“未来”的属性，即“兼顾型”。

其次，如果协议本身的动机描述较为笼统，则笔者认为，法官应当审查如下几个要素，裁量确定该期权的类型：a. 员工受雇的经历，例如员工已长期受雇于企业，系企业的核心骨干或管理者，则应倾向于认定该期权系“过往型”；相反，如果员工受雇时间较短，或雇佣该员工明显是为了企业的未来发展，则应倾向于认定该期权系“未来型”；b. 企业的发展状况，如初创型企业，其股权激励一般为“未来型”；c. 员工已接受的股票期权的类型，如员工已经接受了多次股权激励，则可考察多次股权激励的异同，参考确定本次股权激励的性质。【13】

试作进一步细分讨论：

1、“过往型”

“过往型”的对价期间不变，为（雇佣日—授权日），但结婚日与离婚日可以与雇佣日和授权日形成四种交叠情形，与之对应的婚内期间分别是：

结婚日→雇佣日→授权日→离婚日：（雇佣日—授权日）

结婚日→雇佣日→离婚日→授权日：（雇佣日—离婚日）

雇佣日→结婚日→授权日→离婚日：（结婚日—授权日）

雇佣日→结婚日→离婚日→授权日：（结婚日—离婚日）

其中，上述第二、四种情形较为特殊，即员工获得股权期权是在婚姻终结后。从理论上讲，员工获得授权虽然在婚姻存续期以外，但该权利的对价显然有一部分发生在婚姻期间内，非员工方主张分割有其依据。但夫妻双方在离婚时既已有财产处置方案，非员工方在离婚后再追索该财产，是否正当不无疑问。

依照笔者对《婚姻法》的理解，上述财产追索诉求法院不应予以支持，理由如下：其一，《婚姻法司法解释三》第18条的适用前提，是“该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产”，股票期权固然具有财产性，但在上述情形下，离婚之时该权利尚未存在，难谓其为“离婚时未涉及的夫妻共同财产”。其二，《婚姻法司法解释二》曾明确规定，知识产权收益归入夫妻共同财产，应为“实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益”，【14】按该解释的立场，夫妻共同财产应为“存在”确定性财产，股票期权基于其“价值”的不确定性尚且被质疑其财产性，若“存在”都不确定，遑论其构成夫妻共同财产。其三，从立法目的上看，夫妻一方在婚姻期间的人力付出，往往能够带来长期延续的具体或抽象收益，【15】若允许另一方不断追索，则显然不利于社会整体财产状况的稳定，违背离婚财产分割定分止争的制度效用。

据此，“过往型”股票期权的婚内期间有两种情形：结婚日早于雇佣日，婚内期间为（雇佣日—授权日）；结婚日晚于雇佣日，婚内期间为（结婚日—授权日）。

2、“未来型”

“未来型”针对的是员工被授权后到行权前的工作表现，故其对价期间应为（授权日—行权日）【16】，结婚日与离婚日同样可以与授权日和行权日形成四种交叠情形，但其中若离婚日晚于行权日，则股票期权将在婚姻期间内转化为确定性的财产收益，进而可以在离婚时直接予以分割，故而不需要讨论。【17】因此实际只存在两种情况，对应的婚内期间如下：

结婚日→授权日→离婚日→行权日：（授权日—离婚日）

授权日→结婚日→离婚日→行权日：（结婚日—离婚日）

亦即，结婚日早于授权日，婚内期间为（授权日—离婚日）；结婚日晚于授权日，婚内期间为（结婚日—离婚日）。

3、“兼顾型”

“兼顾型”的对价期间涵盖了员工从受雇到最终行权的全过程，应为（雇佣日—行权日）。同时，其婚内期间实际就是上述“过往型”和“未来型”的叠加。具体而言，可以形成三种情形，对应的婚内期间如下：

结婚日→雇佣日→授权日→离婚日→行权日：（雇佣日—离婚日）

雇佣日→结婚日→授权日→离婚日→行权日：（结婚日—离婚日）

雇佣日→授权日→结婚日→离婚日→行权日：（结婚日—离婚日）

由于后两种情形结论一致，故可以简化为：结婚日早于雇佣日，婚内期间为（雇佣日—离婚日）；结婚日晚于雇佣日，婚内期间为（结婚日—离婚日）。

据此，以“婚内期间/对价期间×期权总量”为基本公式，在判明股票期权类型后，夫妻共同财产所占的比例只需对号入座代入计算即可。

（二）“跳槽”情形

如果企业以股票期权为诱饵，诱使员工从原企业“跳槽”至本企业，则该股票期权的对价，显然并非该员工对本企业的过往贡献。一般来说，这种情况下企业所看重的，是该员工在之前的工作经历中所取得的工作技能、经验乃至人脉关系，虽然这种要素并非与员工的劳动付出完全同质，但在比较法实务中有法官指出，亦可将其视为员工在原企业的劳动贡献的对应产物。【18】据此，这种特殊情形亦可套用一般情形下的分析框架，只不过在“过往型”分析中，对价期间并非员工在本企业的服务期间，而是在原企业的服务期间，即原企业的（雇佣日—离职日）。

这里可能存在的问题在于，如果员工在之前有多次“跳槽”经历，是否其在不同企业的服务期间都要算入对价期间。笔者认为答案应为否定。首先，工作能力是一个在工作中日积月累形成的资源，难以被准确衡量，用员工的劳动时间作为其换算替代物，本身就属于权宜之计，无限延长其计算范围，并不合理；其次，计算多次工作经历的时间，最终导致的结果很可能是摊薄婚姻存续期间在其中的比重，对非员工方存在一定的不公。

三、员工股票期权的分割

（一）两种分割方式的选择

在美国法上，员工股票期权的分割方式主要包括“延期分割”（deferred distribution）和“即时补偿”（immediate offset）两种，其基本分别对应我国法上的实物分割和作价补偿。在美国法实务中，“延期分割”是适用更多的一种模式。【19】

试比较两种模式的优劣。“延期分割”的优点主要在于：其一，分配价值的准确性。财产分割时无需对股票期权本身的价值进行估值，只需待行权日到来后其价值自然确定，即可明确双方所应分得的利益份额。其二，更符合股票期权的制度主旨。该模式可以保障员工方完整按照自我意愿行使其股票期权权利，避免“即时补偿”模式下提前清算对当事人意志的扭曲。

与之相对，“延期分割”相对于“即时补偿”可能存在如下缺点：其一，该模式并未对夫妻财产分割问题给予终局解决。非员工方需要继续关注员工方的行权行为，甚至需要通过额外诉讼追索其财产份额，这将带来额外的纠纷解决成本。其二，未赋予非员工方足够的财产处分选择权。在“即时补偿”模式下，非员工方可以即时获得金钱补偿，进而对该财产进行处分利用；但在“延期分割”分割模式下，非员工方不仅丧失了即时补偿的机会利益，而且需要面临员工方意志选择可能给自身带来的利益损失风险。【20】其三，“延期分割”可能带来非员工方的利益保障问题，例如员工方恶意不行使权利、恶意不达成行权条件等。

笔者认为，上述两种模式各有优劣，若法律强制择一选择，未免有所偏颇，最好是由当事人自己选择确定，即双方协议达成一致。若无法达成一致，则笔者认为，此时应当赋予非员工方以选择权，原因在于：比较两种模式不难发现，股票期权最终价值的确定，其主动权始终是掌握在员工一方，非员工方欲保障自身权益，其所需付出的成本相对较高。因此，应赋予非员工方优先的选择权利，使其根据实际情况选择更符合自身利益最大化的分割方案。

（二）“即时补偿”模式的股票期权估值

“即时补偿”模式实施的主要难题在于股票期权的估值，即股票期权全部判归员工方后，员工方应当给予非员工方多少金钱补偿的问题。我国既有的判决中，法官已采用过“即时补偿”模式，但对补偿金额是由何种计算方式确定，却语焉不详。【21】事实上，基于股票期权本身的价值非确定性，若要对其进行精确估值，确有难度，以至于在相关司法实践较多的美国，法官也认为股票期权估值只是“仅仅提供一个预期值”。【22】笔者认为，在实际审判中，法官应当尽量引导夫妻双方就股票期权的价值达成一个可供双方接受的共识。而如果共识预期差距较大，则法官也应当通过一定的金融知识的应用，对股票期权给出一个较为科学合理的估值。

在美国法实务上，目前较多使用的股票期权估值方法是BSOPM模型（Black-Scholes Option Pricing Model）。但该模型的适用，本身是以可自由交易的一般股票期权为假象对象的，因此其能否为员工股票期权的夫妻财产分割适用，在美国法上亦存在较大争议。然而，作为一种相对科学的股票期权估值模型，BSOPM模型中考虑的变量，其实也基本涵盖了股票期权估值中应当考虑的变量。【23】再结合员工股票期权不能自由交易的特征，笔者认为，法官在确定即时补偿数额时，需要重点考察期权对象的如下变量：

1、股价的成长性。即股价在行权价之上增长的可能性。可以通过考察该股票股价的历史变化记录、所处行业的发展状况、企业近年来是否具有新兴业务增长点等来确定。对于成长性较好的股票，其期权价值应给予相对高估。

2、股价的波动性。通过考察股票股价的历史变化记录，确定该股股价的波动性趋势。波动性高意味着股价变化的高收益和高风险，波动性低则意味着股价更加具有可预期性。对波动性低的股票，其行权收益可贴近比较于现股价；对波动性高的股票，则应结合其成长性分别进一步给予高估或低估。

3、行权期的时长。股票期权一般在行权日后的一段期间内可行权，该期间越长，意味着员工行权选择的空间越大，越有可能在股价波动至高点时行权获益，因此期权价值应予相对高估。

4、补偿日到行权日的时长。即时补偿意味着员工方需向非员工方提前支付获利，由此员工方将损失提前支付资金的机会成本，或谓非员工方将实际获得一项融资利益。为平衡双方利益，非员工方获得的补偿应在期权本身的估值之上再打一个折扣。而补偿日到行权日的时长越长，则该折扣的比例应越大。

此外，在司法实务中，法官还可以借助专业金融机构的帮助，对股票期权给予相应的估值。

四、结论

股权激励制度在我国的实践历史并不久远，因此相关司法实践面临困惑，亦属常理。通过我国既有立法的解释论，以及比较法上的相关操作经验，员工股票期权的财产性、估值，以及其作为夫妻共同财产认定、分配，实际均有其解决之道。随着相关司法实践经验的发展，有理由相信，员工股票期权的夫妻共同财产分割将在司法实务中得到妥善处理。