关于若干民事疑难问题研讨纪要（上海高院）

法律法规解读：关于若干民事疑难问题研讨纪要（上海高院）

上海高院民一庭召开了全市法院民事审判工作庭长例会，形成了较统一的意见，意见主要就婚姻家庭、民间借贷等传统民事案件中疑难问题进行了研讨，全文如下。

关于若干民事疑难问题研讨纪要（上海高院） | 家法

来源 | 上海审判实践（shspsj）

2015年，高院民一庭召开了全市法院民事审判工作庭长例会，主要就婚姻家庭、民间借贷等传统民事案件中疑难问题进行了研讨，并形成了较为统一的意见。现将本次研讨意见纪要如下，供大家审理案件时参考。

第一部分 婚姻家庭、继承纠纷研讨问题

1、夫妻分居期间双方收入该如何处理？

离婚案件中，男女双方长期处于分居状态，期间双方又收入悬殊，所得财产如何分割？

倾向性意见认为，虽然双方常年处于分居状态，但婚姻关系仍然存在。根据《婚姻法》第十七条、第十九条之规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。若夫妻双方采取分别财产制，约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有或部分各自所有的，应当采用书面形式。若没有约定，婚姻关系存续期间男女双方所得的财产应认定为夫妻共同财产，按照夫妻共同财产的规定分割。

2、被继承人生前，法定继承人签订的分家协议效力问题。

被继承人生前，子女互相签订分家协议，约定被继承人死亡后，部分子女因承担了赡养父母的主要义务可多继承遗产，部分子女则自愿放弃遗产继承。实践中，对此类协议的效力认定存在争议。

倾向性意见认为，此类协议是法定继承人对个人期待利益的合法处分，虽然签订协议时遗产继承尚未发生，但法定继承人对遗产继承存在期待利益，该种期待利益也属于财产性权利，可以通过协议的方式自主处分。且上述协议约定遗产继承与赡养义务相关联，也符合法律规定和公序良俗。

若被继承人死亡时，其遗产范围无变化，且其生前亦未对遗产作出处分，承担赡养义务人也按照协议约定履行义务的，则其要求按照协议分割遗产的主张可以予以支持。

第二部分　 消费纠纷研讨问题

1、食品外包装标注不符合规定，消费者能否据此要求商家退一赔十？

倾向性意见认为，新修订的《食品安全法》第148条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。” 该款规定对原《食品安全法》第96条进行了修订，其中对于涉及食品的标签、说明书的处理原则对于之前发生的案件处理可资借鉴。

因此，对于《食品安全法》规定中的所谓不符合食品安全标准，一般指向食品本身存在质量问题。若食品本身并未存在质量问题，只是食品外包装标注不符合规定，不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，不能适用《食品安全法》的惩罚性赔偿。但对于外包装不符合规定，致使商品使用方法、适用人群等重要信息标识不明，并可能会导致食品质量安全问题的，则仍应适用上述“退一赔十”的规定。

2、消费类案件中如何认定构成欺诈？

倾向性意见认为，消费者所提供的证据材料，能够证明经营提供的商品、服务不符合约定或质量标准的，应当由经营者承担举证责任，以证明自己不存在欺诈故意。从公平角度讲，经营者的欺诈故意属于主观心理状态，消费者对此很难举证。相反，与消费者相比，经营者对其提供的商品或服务占有更多的信息，具有较大的信息优势，如果确实不存在欺诈，经营者能够就商品或服务质量问题提供相应的证据或合理解释。

第三部分　 民间借贷纠纷研讨问题

1、债权转让后，转让人又向债务人主张债权的，如何处理？

债权人与受让人签订债权转让合同后，又径自向债务人主张债权（包括起诉债务人），此种情况下，若原债权人与债务人通过和解、诉中调解等方式处分债权以后，原债权转让协议是否还要继续履行？受让人应否直接承受转让人处分债权之结果？

倾向性意见认为，应当根据具体情况加以区分。《合同法》第80条的规定，债权人转让债权的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。

据此，如果原债权人转让债权未通知债务人，债务人向原债权人履行债务的，因该债权转让不对债务人发生效力，所以债务人与原债权人之间的债权债务因债务人的履行行为而消灭。此时债权转让合同因所转让的债权已经消灭，所以不能继续履行，受让人可要求原债权人承担违约责任。

如果原债权人转让债权通知债务人，债务人仍然向原债权人履行债务的，因该转让合同对债务人发生效力，债务人此时的真正债权人因转让合同而变成了受让人，也就是说债务人应当向受让人履行债务。所以此时债务人向原债权人履行债务的行为并不导致其债务的消灭，受让人仍然可以依照转让合同向债务人主张债权。债务人可以向原债权人主张返还不当得利。

2、涉典当类民间借贷纠纷的本金认定问题。

在民间借贷案件中，出借人将自有动产、不动产向典当行出典，获得典金若干，并将此款项借予他人，借贷双方通常明确约定以典金数额为借贷本金，且典当过程中的相关费用亦由借款方承担。实践中，典当行在给付典金时可以在法定范围内预扣综合费用（包括了管理费和服务费），因此借款人实际获得的款项是扣除了综合费用后的典金，由此便产生了如何认定借贷关系的本金数额问题。

倾向性意见认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。出借方通过融资的手段获取钱款对外出借的，其应支付的融资服务费等系出借方基于融资合同应当承担的合同义务。而扣除融资成本以后的金额才是出借方实际对外出借的金额。同样，对于借款方而言，其实际获得的资金也是扣除了融资成本后的金额，这也是其能够利用并且可能产生利润的金额，符合法律意义的借款本金。借款人与出借人约定了融资成本由借款人负担的，其实质是由借款人承担了出借人应当承担的合同义务，如借贷双方在借款合同中将此费用也作为出借本金的，应当在本金中予以扣除。

3、民间借贷利息新型化，服务费是否应该得到法院支持？

在审理部分民间借贷案件中发现，放贷人为规避利息的限制，通过某些小型金融咨询公司担当“中介”，从中进行居间斡旋。从借条本身来看，约定的利息并未超过利息规定的上限，也不违反相关的法律规定，但咨询公司会另收取一笔高额服务费，服务费加上借条的利息，已经远远超出了利息的限制。且这笔服务费往往通过先行扣除的方式由该公司先行收取，有变相通过服务费达到收取高额利息的可能。对于这笔“服务费”是否可以支持，在实践中存在一定的争议。

倾向性意见认为，在此情况下存在两个法律关系，即民间借贷关系和中介服务合同关系。两个法律关系中的当事人都应各自承担相应的合同义务。虽然对于借款人而言，其需要支付的利息加服务费的总和超过法律规定的利息上限，但因服务费的给付对象是中介公司，这笔费用系借款人的自身的融资成本，不能一并计为利息。且法律、司法解释所限制的利息上限是针对出借方而言，也就是出借方通过出借款项获得的利益不能超出规定的上限。而在此种情况下，出借方并未获得高出法律、司法解释规定的利息，故不能认定借款利息超出了利息的上限。但需要指出的是，为防止当事人利用此规则规避高利息的限制，对于是否发生过实际的中介服务、服务费的约定是否存在无效和可撤销的事由等事实要进行严格审核。

第四部分 侵权纠纷研讨问题

1、旅游合同中争议仲裁裁决的范围。

旅游纠纷中，旅游者和旅游公司对争议解决方式约定为仲裁的前提下，旅游者在旅游中因第三方原因受伤，旅游者选择按侵权之诉起诉第三方和旅游公司，对此类案件法院是否有管辖权？

倾向性意见认为，法院有管辖权。《仲裁法》第二条的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。按照《仲裁法》的规定，仲裁的事项并不包括人身权益。所以旅游合同中约定的仲裁管辖条款，应当解决的是合同纠纷，不包括侵害人身权的侵权纠纷。旅游者如果以旅游公司违反合同义务为由起诉的，应当依照管辖条款通过仲裁解决。现旅游者是以侵权为由起诉，已经超出了仲裁裁决的事项范围。此外，仲裁作为一种纠纷解决方式，应当以当事人达成合意并作出约定为前提，现仅旅游者与旅游公司达成了合意。而实施侵权行为的第三方并未与任何一方达成过合意，所以管辖约定也不能约束第三方。

2、代驾服务公司对代驾驾驶员的法律责任。

在通过代驾平台召唤的代驾服务中，因代驾驾驶人的过错造成交通事故，导致他人人身受到伤害，保险责任以外的民事赔偿责任应当如何承担？

倾向性意见认为，根据驾驶人接受并通过代驾服务公司的考核，在服务过程中须遵守公司的规章制度及行为规范，穿着统一制服、佩戴胸卡，并且根据公司制定的标准收取费用，对外系以代驾服务公司的名义提供服务的事实判断，双方之间具有一定的管理与被管理的关系，符合民事雇佣关系的法律特征。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故在代驾服务中，代驾人造成他人损害的，保险责任以外的赔偿责任，应当由代驾服务公司承担。代驾人存在故意或者重大过失的，应当与代驾服务公司承担连带赔偿责任。

3、“好意同乘”案件中，驾驶员对搭乘人的赔偿责任。

驾驶员出于好意让他人乘坐自己的车，发生交通事故，驾驶员负事故全责，驾驶员应否对被伤害的搭乘人员承担赔偿责任?

倾向性意见认为，好意同乘中，车辆驾驶人一经允诺同乘者搭乘，即负有将同乘者安全送达目的地的义务。同乘者请求搭乘，并不意味着同乘者自愿承担风险，也不意味着赋予了驾驶人免责的权利。所以对于车辆驾驶人而言，其行为的无偿性不可以作为免责的事由。但考虑到搭乘是因车辆驾驶人好意施惠，如仅是一般过失而让驾驶人承担全部的赔偿责任，不仅有违善良风俗，也有失公允。故在好意同乘中，如果事故的发生是由于第三方的过错造成的，则应当由第三方承担赔偿责任；如果事故的发生是由驾驶人的过错造成的，并且这种过错属于一般过失的，可以适当减轻驾驶人的责任；如果驾驶人的过错属于重大过失甚至是故意的，一般不应当减轻驾驶人的责任；如果损害后果的产生，搭乘人自己有过错的，可以在过错范围内减轻驾驶人的责任。

第五部分 其他研讨问题

1、主合同仲裁条款效力是否及于从合同？

借贷合同作为主合同约定了明确的仲裁条款，而连带保证作为单独的从合同并未约定仲裁条款，现债权人起诉保证人要求其承担保证责任时，该诉讼是否能被法院受理？

倾向性意见认为，仲裁条款的效力并不及于从合同，因为从法律关系说，主合同和从合同是不同的两个法律关系，当事人也不同，除非保证人明确接受仲裁条款，否则视为普通诉讼，当债权人基于连带保证选择保证人作为被告时，法院应可受理。