聊聊买房中的「定金梗」和被笑话的「20%违约金」

聊聊买房中的「定金梗」和被笑话的「20%违约金」

原创 程苗苗  民商律评 

买房中常见的定金和违约金纠纷。定金和违约金听起来好简单。提到定金，大家就想到退一赔一，或者没收定金。提到违约金，就会想到房屋总价的20%。那么，实践中，这两个因违约而产生的法律后果，到底是如何适用的呢?

PART 7  居间协议约定的定金是100万，但买家实际只付了50万定金，这时房东反悔不想卖了，那定金罚则要如何适用？

定金是实践合同，是以实际支付为成立要件的。也就是说，居间协议中约定定金100万，但如果支付定金的一方并没有实际支付定金就后悔了，不想继续买了，那么定金合同是没有成立的。定金合同未成立那么也就不用承担定金罚则。收取定金的一方不能依据这份双方签字的房地产买卖居间协议向法院起诉要求对方来支付定金，因为未实际支付定金，定金合同就没生效。

那么，如果约定了100万定金，实际只支付了50万定金，那么定金合同到底是100万还是50万呢？

结论是：定金合同是50万。道理是一样的，因为要以实际支付为成立要件，实际支付了50万，那么定金合同就是50万。

那还有人问，如果约定了100万定金，而实际支付了200万呢？这种情况下，定金合同的标的是200万而不是100万，仍然是以实际支付同时房东签收为准的。

但在这里要说明的是，定金的金额不能超过合同总金额的20%，超过的部分无效。

当然，我经常会听到通过链家买房的客户吐槽：我们当时想要多支付定金的，但是链家说不能超过合同总价的5%，所以导致我们只付了30万定金，我们本意是要多付定金的。

是的，链家的风控是控制定金不能超过合同价的5%，但法律规定的标准是不超过合同价的20%。

看了这篇文章后，或许有些买家将在合同之外，「自作主张」多付定金了。

比如房子是1000万，那么最多只能支付200万定金，如果实际支付了300万定金，那么200万以内的部分是定金性质，超过200万的这个100万，不是定金性质。

这个时候如果房东反悔不再卖房，买家主张按照定金罚则要求房东赔偿时，房东只需要退300万，赔200万就可以了。

相关的法律依据为：

《民法典》第五百八十六条【定金担保】当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定;但是,不得超过主合同标的额的百分之二十,超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的,视为变更约定的定金数额。

PART 8 居间协议既约定了定金罚则，又约定了20%违约金，如果一方违约，适用哪个更合适？

这个时候，买家很纠结，选哪个？哪个更有利？或者买家不太懂，这两个有什么区别？

而房东本来以为就是退一赔一，后来咨询过律师后，突然之间激动的站了起来！竟然还有可能赔20%违约金？我只收了定金还没网签呢！

如果让我赔20%，我还不如继续履行呢！

那么按照相关法律规定，非违约方（房价上涨时期通常是买家），对适用定金罚则还是适用20%违约金，是有选择权的。也就是说，买家可以选择20%的违约金，也可以选择定金罚则退一赔一如果认为定金罚则不足以弥补损失的，也可以主张定金罚则+赔偿超额损失。

什么意思呢？

定金付了30万，但是我的损失实际是60万，那么房东退30万赔30万给我之后，我还可以另外主张房东赔偿我超额损失30万。是的，但在这种情况下，买家对超额损失的举证责任将更加重。

而如果适用20%违约金呢？则不需要像主张「损失赔偿」一样那么高的举证责任。

因为赔偿损失一定是以损失为依据的，而赔偿违约金，则是以实际损失为基础，同时兼具惩罚性（惩罚违约方的违约行为）。

相关法律依据：

《民法典》第五百八十八条【违约金与定金竞合时的责任】当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

这个时候，很多买家会说，那我当然选择20%的违约金了，违约金一般更高，而且举证责任也没那么重。

实则不然。

我的建议是，如果买家支付的定金比较高，比如在合同价的10%甚至20%的，则是可以考虑选择定金罚则（+赔偿超额损失），因为定金罚则是硬性的刚性的，或者退一赔一，或者没收，不存在退一另外酌定赔一部分的可能性，即没有法院的酌定因素在里面。

当然，如果买家支付的定金比较少的，则可考虑选择20%违约金条款。

需要明确的一点是，即使合同约定了20%违约金，并不一定法院就会全部支持20%，而且绝大部分法院都是不支持20%违约金的。法院会以各种理由调低违约金。我做了这么多年律师，只代理过一个案件，法院是支持了20%的违约金的，其他的都是酌定降低违约金的。所以，当我听到中介说，别怕他违约，他违约要赔你20%违约金的，违约成本很高的。我只是笑笑，我不说话。

那法院在酌定违约金时一般会考虑哪些因素呢？法院会以非违约方的实际损失为基础，同时兼顾合同履行情况、双方过错程度、违约方的主观恶意，违约方是否可预见到守约方的损失等综合确定。

PART 9   这样听下来，无论是赔定金+超额损失，还是赔违约金，都和守约方的损失挂钩，那么房价上涨的损失到底如何认定？

2005年，上海高院有一个司法解释，对房价上涨的损失问题做了相对比较充分的可实操的说理。

上海高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第6条关于损失的确定方式如下：

对于确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。其中房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：

一、双方协商确定的，从其约定；

二、双方不能协商确定的：

（一）原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；

（二）无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等，合理确定。

最后，守约方损失的认定还应综合考虑守约方的履约情况、违约方能预见的因房屋价值涨跌而产生的损失以及双方是否已采取必要措施防止损失扩大等因素。

那如果我这小区没有房源或者没有同户型房源成交呢？

那法官的难度就增大了，这个就在法官的「一念」之间了。

有人看过后提出：如果违约的是买家呢？房东没有违约，是买家违约了，那是不是因为房价上涨了，房东没有损失反而因为买家的违约而获利了，是不是买家就不用赔违约金了？

之前确实经常被问到这样的问题。这时我一般会问他：

首先，通常情况下，房东不会无缘无故卖房子，既然卖房子，要不就是置换，要不就是急需资金，否则谁会没事儿卖套房子玩玩儿？

其次，即使房东确实无法举证证明自己的损失，那么，合同是严肃的，违约方需要为自己的违约行为买单。

违约金除了弥补损失的属性外，还有「惩罚违约行为」的属性，即惩罚性，所以，买家还是要赔违约金，只是可能会适当少赔，法院酌低很多，倒是有可能的。