我的意定监护人，需要法院批准吗？--“上海老人300万房产赠水果摊摊主案”后续

我的意定监护人，需要法院批准吗？--“上海老人300万房产赠水果摊摊主案”后续

原创：我是明月 

案 情 通 报：

2020年11月，“上海老人300万房产赠水果摊摊主案”，引发媒体热议。

2021年2月，老人妹妹向上海市宝山区人民法院提出“申请宣告自然人无民事行为能力”之案件，明月律师团队接受水果摊主小游（意定监护人）之委托，代理该案以及后续的监护权案件。

2021年2月8日，宝山法院组织了谈话，并在征求双方意见的基础上，确定了由司法鉴定科学研究院对老人的行为能力进行鉴定。

2021年3月18日，在宝山法院的组织下，司法鉴定科学研究院鉴定人员以及双方当事人、律师来到老人住处，对老人的行为能力进行鉴定，预计在1-2个月内会有鉴定结论。

一 点 思 考：

如司法鉴定的结论认定老人“无民事行为能力”，法院将会判决老人属于无民事行为能力人，接踵而来的问题则是：“谁是老人的监护人”？

在后续的监护权案件中，老人在先的意定监护安排，究竟能否经受法定监护人的挑战？法院又会如何认定和处理？在征求业内相关法律专家意见的基础上，明月律师发表简要看法如下：

1、意定监护和法定监护，孰更优先？

这个问题其实不应该成为问题。既然监护的核心是保护被监护人的利益，那么体现被监护人自主意志的意定监护必然优于法定监护，否则意定监护没有任何存在的必要，也无法发挥任何作用。在老人与小游签署的、经过公证的《意定监护协议》中明确载明：乙方（意定监护人）的监护资格顺序优先于甲方的其他法定监护人、甲方委托的其他监护人。

从法理角度探析，民法的核心原则就是意思自治，保护的是自然人的自我决定权。意定监护是本人为自己做安排，属于意思自治的范畴，当然优于法定监护，这早已经成为国际公认的原则。意定监护的自我决定的范围，包括以下两个方面：

           1、尊重本人在失去民事行为能力前的“提前”决定，即：提前为本人在失去行为能力后的事务作出决定；

           2、本人在失去民事行为能力后“余存”行为能力，也应当得到法律的尊重。

参考法

《民法典》第33条：具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

2、意定监护人履责，是否以“法院指定监护人”为必要条件？

有人认为“监护权并非私权，其本身是一种公益性的制度，而非当事人可以自由处分的事项。设置意定监护是期待社会监护能够弥补传统监护的不足。但是，基于监护的公益性，仍然是需要司法权的介入的。”

对此，明月律师认为，虽然需要法院对监护的介入，但这种介入不应当是前置的，而应当是后置的，即当监护权发生争议时，司法介入提供救济手段。

根据《民法典》33条的规定，“在自己丧失或者部分丧失行为能力时”，意定监护人就开始履行监护职责，并不需要法院再对意定监护人的资格进行前置确认。而根据老人与小游签署的《意定监护协议》，司法鉴定机构关于老人民事行为能力的评定，或者法院关于老人为“无”或者“限制”民事行为能力人的判决，都是佐证老人丧失或者部分丧失民事行为能力的证据。

因此，本案无论是通过司法鉴定机构的评定，还是通过法院的判决，只要结论是老人目前不具有完全民事行为能力，意定监护人小游立即成为老人的监护人，开始履行监护职责，而不以法院指定监护人为必要条件。

《最高人民法院民事审判庭关于监护责任两个问题的电话答复》观点认为：成年人丧失行为能力时，监护人即应承担其监护责任。

（http://www.law-lib.com/law/law_view1.asp?id=6576）

当然，在意定监护人履行监护职责过程中，为了向第三方宣示监护人身份，其可能会向公证处申领监护证书或者向人民法院申请指定监护人。公证处出具监护公证书、人民法院作出指定监护人的判决，并非意定监护生效要件，而是对意定监护人资格的确认，该确认的效力应当溯及到“丧失或者部分丧失民事行为能力”之时。

3、“法定监护人”挑战“意定监护人”案件，法院应当如何处理？如何确定案由？

本案中，老人妹妹已经表态：其提出对要求宣告老人为无民事行为能力人，目的是要求法院指定其为老人的监护人。也就是说，在“行为能力”明确后，老人的妹妹将会向法院提出申请，要求自己成为监护人。

如果按照法院审理涉及意定监护案件的一般审理思路，法官可能仅会把案件中涉及的“意定监护”或者“协议监护”作为一个确定监护权的参考依据之一，然后再结合“其与被监护人的生活情感联系、有无利害冲突、监护人的身体状况、经济条件及能够为被监护人提供的生活照料措施等”综合进行判断，并在此基础上指定监护人【详见：（2018）内0428民特1号案件】。

也就是说，对于法官而言，似乎被监护人在具有完全民事行为能力状态下所作出的意定监护安排，也仅仅是法官在指定监护人时的一个重要的参考因素，但远不是决定性指标。在这一裁判思路，上海静安法院去年的一起涉及意定监护人主张变更监护权的判例中也得到体现。

回到本案，如果老人妹妹提出要求指定监护人的申请，法院亦以“申请指定监护人”为案由，在综合考量老人意定监护协议、遗赠扶养协议等证据情况下，再根据老人的各方面客观情况，再作出指定“意定监护人”为监护人的判决。

明月律师认为，有意定监护安排的情况下，法院不应当以“申请指定监护人”为案由，而应当以“申请变更监护人”为案由，理由如下：

首先，在老人已有意定监护人的情况下，如无充分证据证明意定监护人存在“怠于履行监护职责”或者“严重损害被监护人利益”等情形的，其妹妹（作为候选的法定监护人）本不应去故意“挑战”意定监护人，因为这是对老人自我决定权的伤害。

其次，任何人的意思自治、自我决定权应当得到法律的尊重。本案中，既然老人已经有了意定监护人，而且已经在一以贯之地履行监护职责，那么法院就不应对此视而不见。法院应当把已经生效监护协议确定的监护人真正当作监护人来看待，而不是一个忽明忽暗、可有可无、若影若现的监护人的影子来等待法官的加冕。

因此，即使妹妹（作为候选的法定监护人）坚持向法院提出申请、要求成为老人的监护人，法院也不应当以“申请指定监护人”为案由，而应当以“申请变更监护人”为案由。本案中，在法院作出判决时，既应当判决指定小游（意定监护人）为老人的监护人的同时，也应当驳回老人妹妹要求变更监护权的请求。

在这个举国关注的案件中，这个看似无足轻重的的“案由”问题，却可能是影响一项法律制度发展走向的关键节点。

参考规定：

《民事案件案由规定》（2021年1月1日实施），涉“监护权特别程序案件”包括以下几个案由，详细亦可参阅《人民司法》2021年第13期文章：

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意定监护安排，是一项立体、复杂的法律安排，从监护人选的确定，到监护协议的签署、公证，再到监护职责的履行和监督，是一个人对自己人身、财产安排所能作出的最重要的决定。

自由难得，意定可贵。意定监护制度要想真正发挥作用，既需要广大法学专家、公证员、律师的努力，更需要法官对意定监护的理解和尊重，为这项方兴未艾的法律制度提供至关重要的确定性和稳定性。

本案后续如何发展，明月律师团队会及时更新。