解析同居关系司法实践观点对拓展律师服务市场的思考

恋爱同居实务：解析同居关系司法实践观点对拓展律师服务市场的思考

转载自：锦天城律师事务所 

分享人：梁瑛

点评人：方青 陆芝云

一、 定义

（一）同居的分类

根据《江苏省高级人民法院婚姻家庭案件审理指南》，同居可分为未婚同居与婚外同居。未婚同居是指男女双方未办理结婚登记手续，但以夫妻名义共同生活。一般指符合结婚的实质要件，但欠缺程序要件的行为。此种同居属自然状态，法律不予介入。婚外同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。此种同居为法律所禁止。既包括双方均有合法配偶，也包括一方有合法配偶，一方为未婚或离婚的情形。

（二）事实婚姻不是同居

在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方以夫妻名义同居，未办理结婚登记，按事实婚姻处理。

（三）不稳定性关系的或没有性关系的精神出轨不是同居

通奸、偶发性行为及没有性关系的婚外恋、婚外情，不构成“有配偶者与他人同居”。

二、主流裁判观点

（一）未婚同居关系终止后的财产处理

1.同居期间的财产按一般共有处理。

2.“陪嫁”财产应为个人财产。

3.对获得财产有贡献的可按共同所有处理。

4.结合过错程度酌情分配财产。

5.父母出资视为对各自子女的贡献。

6.一方以同居为由请求对方支付“青春损失费”的，人民法院不予支持，但女方在同居期间怀孕需要做终止妊娠手术请求男方分担部分因此产生的医疗费、营养费等合理费用的，人民法院应予支持。

7.双方同居或恋爱期间，一方以结婚为目的赠与另一方较大数额财物，分手后请求另一方返还赠与财物的，人民法院应予支持。

（二）婚外同居关系终止后的财产处理

1.有些婚外同居关系在解除时，一方会向另一方主张一定数额的补偿金。补偿金通常以借款、欠款、协议等形式表现。

倾向性观点：属于不可强制执行的自然债务，履行与否全凭债务人的意愿，法律不加干涉。但一旦履行，将不得请求“债权人”返还，“债权人”接受的履行将不是不当得利，法律承认其保持受领给付之权利。

2.婚外同居期间，一方出资以另一方名义购买房产，双方在各自解除婚姻关系后没有继续同居或登记结婚的，出资方能否就该婚外同居期间购得房产主张份额？

倾向性观点：该婚外同居关系被法律所禁止，出资方的出资视为普通赠与，赠与完成不得撤回，不得主张同居期间房产份额。

3. 婚外同居期间以婚内财产赠与非婚伴侣，合法配偶的维权：

倾向性观点：根据物权法的规定，处分共有的不动产或动产应当经全体共有人同意。夫妻一方将共有财产赠与他人属于对共有财产的处分，因未经配偶同意，故处分行为无效，赠与人的配偶向人民法院主张返还的，应予支持。

例外情况：外籍人士，按照国籍国法律规定，为分别财产制，可以个人财产名义对抗上述返还的主张。

（三）同居关系中的继承权

1.未经婚姻登记不可继承另一方遗产。

2.同居者没有生活来源，或对被继承人尽了较多扶养义务，可酌情继承遗产。

（四）同居关系中的非婚子女抚养

比照离婚纠纷中的子女抚养裁判原则确定直接抚养权的归属。

（五）违反公序良俗的同居协议无效

主要表现形式包括：

1.一方婚内出轨与第三者签署的同居协议。

2.双方为了某些特殊利益（如一方有低保资格）不办理结婚登记，为了稳定同居关系签署的协议。

3.生育男孩才登记结婚，否则持续同居，同时限制任一方的结婚权利。

三、法律服务市场的新需求

随着社会经济的迅速发展，生活节奏的逐步加快，传统的婚恋观念受到新思潮的冲击，越来越多的适婚人群选择同居而非登记结婚；随着老龄化时代的到来，越来越多的老年人在丧偶和离婚后，因为考虑到成年子女的财产继承等各种因素，与心仪对象选择同居生活而非再婚登记；随着经济收入的提高，老年人的养老方式有了多种选择，结伴养老成为城市居民的新风向；随着社会开放程度的逐步加大，LGBT群体逐步进入大众视线，就LGBT群体的权益保护及同居发生的纠纷成为新的社会热点……

作为专业的婚姻家庭与财富传承律师，不仅应积极回应新的社会现象，而且应主动作为，结合审判实践的主流裁判观点，研发符合时代要求和公众需要的法律服务产品，在缓解社会冲突、解决社会矛盾、保护妇女、未成年人和老年人权益方面贡献专业力量。

四、思考

1.《民法典》对于社会上越来越普遍的同居关系并未予以明确规制，导致在处理同居纠纷类案件中普遍性存在法律依据不足、法官自由裁量权过大的现实情况。由于中国各省市经济发展不均衡，各地民俗习惯差距较大，就该类型案件的处理存在较强的“地域特色”。为此，与同居有关的纠纷案件中，除了财产问题容易出现各方争议热点外，非婚生子女的抚养以及妇女权益保护是解决该类型案件的重点、难点。如何在处理该类型案件中充分地贯彻《妇女权益保障法》《未成年人保护法》以及《老年人权益保障法》对于律师的专业水平提出了新的要求。

2.面对经济发展和新兴生活模式，律师通过专业研究研发新的法律服务产品回应社会热点，不仅以专业回馈社会，同时以法律引领百姓生活，降低社会矛盾冲突。

3.《民法典》宣扬社会主义核心价值观和优良家风建设，通过普法宣传和法律产品的推广，规范未婚同居、禁止婚外同居，保护弱势群体的合法权益，维护传统婚姻家庭的稳定性有着积极的社会意义。

4.婚姻家庭与财富传承的非诉领域相对于传统的诉讼业务，仍处于发展阶段。法律工具的运用尚未形成具有广泛社会接受度的法律服务产品，这意味着巨大的商业机会。从诉讼到非诉，从法庭到谈判桌，不仅需要观念的转变，还需要充分熟悉相关专业法律规律基础上对司法实践、社会热点的高度总结概括，更需要跨专业、跨行业的专业知识的整合。一个甚至系列成功的婚姻家庭与财富传承的法律服务产品，必然会涉及税务、财务、金融、保险、信托等专业知识的综合运用。为此，开发专业的非诉法律服务产品需要团队的协作，需要跨专业的整合，更需要不同知识背景和阅历背景的不同城市的同仁的共同努力。

点评

方青律师点评内容：

感谢梁瑛律师全面而又生动的分享。梁律师首先准确地定义了我国法律语境中的同居关系，随后总结了同居关系中几个重要问题的司法观点，其中特别着重向大家分享了法院对同居关系中财产问题的态度，十分具有实践指导意义。

非婚同居在我国社会的传统观念中并不被认可，而随着社会观念的变迁，婚姻关系排他的契约属性逐渐被淡化，越来越多的社会个体遵从内心，选择建立同居关系达成人身、情感、财产上的结合，其中以年轻人和老年人最为普遍。体现在我国法律中，同居的非法属性也已经渐渐褪去，除非涉及其中一方配偶的利益保护问题。

梁律师在刚才的分享中特别提到了老年人通过建立同居关系以得到养老依靠的问题，而在老年人同居关系中十分值得关注的便是同居者的遗产继承问题。这让我想到了大家都不陌生的中国“公序良俗”第一案——四川泸州张某与蒋某遗赠纠纷案。

基本案情是：蒋某芳与黄某彬系夫妻关系，并收养有一养子黄某。1996年，黄某彬认识张某并与其建立同居关系。2001年4月，黄某彬立下书面遗嘱，将其一部分遗产遗赠于张某，该遗嘱在泸州纳溪公证处进行公证。同月，黄某彬去世，张某持遗嘱要求蒋某芳交付遗赠财产。

法院的基本观点是：该遗赠协议虽然形式合法，意思表示真实可信，但是黄某彬将遗产遗赠给同居者的行为有违社会公序良俗的要求，违反了当时的《民法通则》第7条，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定。以此为理由，法院驳回了张某的诉讼请求。

正如梁律师所总结的，虽然社会观念和法律规则对同居的宽容程度在这几年里很大程度地提升了，但是婚外同居依旧得不到法律保护，即使同居者之间有着事实上夫妻之间的感情基础和扶养关系。可以预见的是，类似的情形在我们未来的工作中有越来越大的概率出现，那么这一问题放到现在来看，应当如何去事先引导和事后救济同居关系中同居者的利益以及被继承人的真实意愿呢？我认为，《民法典》大框架中有以下几个制度值得我们予以关注。

《民法典》第一千一百二十三条规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。通过引导当事人订立遗赠扶养协议，事先将同居关系明确为具有扶养性质的关系，将遗产作为扶养行为的对价。那么无论采取当事人的意思主义，还是客观的对价主义，都可以一定程度上绕过公序良俗的僵化规制。

《民法典》第十四章规定了新设物权居住权。实践中也有很多老年人通过设立身后的居住权，为保姆等弱势群体的利益保护作出安排。同样的思路可以被应用到老年人同居的问题中，指导客户以设立居住权的方式将同居关系固定并上升到物权层面，保障客户的真实遗愿得到尊重。

《民法典》第一千一百三十一条规定，对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产。这一点梁律师也已经在分享里提到了，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第13条也规定，如认定为非法同居关系，而又符合继承法第十四条规定的，可根据相互扶助的具体情况处理。(2021）鲁0685民初3322号、(2021）湘03民终1706号等案件中，法院也都采取了同样的理由让非法同居者分得了一部分遗产。

以上都是我受梁律师的启发得出的一些想法，与大家学习共勉。再次感谢梁律师的分享！

陆芝云律师点评内容：

各位同仁，大家下午好！

很荣幸受到家事与私人财富管理委员会的邀请，参与本次同居关系实务交流的发言。本来我们应该面对面在合肥更亲切地展开研讨，因为疫情的原因终未成行，但这不影响我们线上交流的热烈和效果。合肥分所今天会场有20多人参会，这次沙龙交流的都是干货，贴近生活、研究前瞻，给大家带来了一场头脑风暴，对新类型家事领域业务的拓宽和办理大有裨益，也很有启发。

谢谢梁瑛律师幽默风趣的分享。她从同居关系终止后的财产处理；同居关系中的继承权、子女抚养权；违反公序良俗的同居关系等多角度、多维度方面，通过特殊同居关系的处理实务，对拓宽法律服务的市场作了思考和分享，既有广度，也有深度。

我们一直在说同居，对于“同居”的概念和内涵，应从法律的角度去定性和考量，而给以同居当事人不同的法律地位和争议解决的处理方式。同居作为一种民事行为，我觉得法律意义上可以分为合法同居、违法同居及目前定性不明确的同性同居。合法同居应是男女双方未办理结婚登记但符合结婚的实质和形式要件而共同生活的两性关系。如爱而不婚的同居，主要是青年男女婚前同居、老人丧偶或离异后的黄昏恋同居；无效婚姻和可撤销婚姻形成的同居，这类同居行为本身是基于共同生活为目的，不违反国家法律、法规的规定，不侵犯他人合法权益，国家秉持包容的态度，应参照民法典婚姻家庭法中关于家庭关系的财产处理、子女抚养等，当然特殊的继承情况除外。此外，《反家暴法》第37条也明确规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行”，因此同居关系受法律保护，不限于婚姻关系，同居期间发生暴力情况的也应该可以申请人身保护令。

违法同居应指《民法典》及司法解释所规定的，有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同生活。当然如以夫妻名义同居生活的构成重婚的可由《刑法》制裁，而对不登记结婚又与秘书、干妹妹、干女儿、保姆同居生活的，该破坏一夫一妻制度、违背社会道德风尚的民事行为不受法律保护，因此形成的同居期间的财产关系的处理，涉及原配的财产利益，相对来说处理比较复杂，实务中会衍生很多诉讼。

同性同居，因我国对同性婚姻不予认可，所以该同居的概念不属于我国民法典婚姻家庭法中“与他人同居”的概念。因此同性同居析产不应参照我国对于同居法律关系规定的处理，同性同居的财产法律关系如何适用依据，如何保护？都是新问题，现实中也出现了很多类案不同判的情况。

此外对于梁律师所提到的基于特定目的而违反公序良俗的同居情形，我觉得诸如因计划生育、房屋限购限贷、拆迁利益补偿等离婚后同居的行为，我认为虽然以合法离婚形式掩盖了非法目的，对因此获得的一定的非法利益给予相应处理外，但同居行为本身不违反法律规定，也应该对该类同居行为给予相应的法律保护。

合法的婚姻因为一纸婚约受到了法律的明确保护，对于同居行为目前没有明确的法律规制。同居当事人的财产关系不能如婚姻关系自然产生共同财产制，而只能依据约定或者民法典关于财产所有权的一般规则去处理。但也因此增大了律师提供法律服务的空间。比如争议双方是否构成同居关系还是同伴关系的举证和司法认定，同居关系存续的起始时间，同居期间财务是否独立，重大财产的购买出资情况，资产的使用及产权的归属情况，日常生活开支及子女抚养照顾等情况，同居关系对外的公开及公众的认可情况等，都会影响司法机关对同居期间因素的考量而影响权益的处理结果。所以对于同居关系的当事人，在同居之初就需求一定的自我保护，相应会产生相当大的法律服务需求。如日常留意保留证据、对同居关系协议的拟定等，律师都可以在争议案件发生前提供非诉法律服务。同居协议只要是双方真实意思表示，不违反法律法规规定，不违背公序良俗，不存在恶意串通损害他人合法权益的情形，就应该是合法的，必要时可以申请公证部门强化其证明效力。

此外对于同居关系当事人的内部法律关系的处理及其涉及外部人员的法律关系的处理，与婚姻关系的处理情况应该是有很大区别的，比如单方赠与、转让股权的效力问题。对婚内夫妻一方转让夫妻关系存续期间持有的股权问题，最高院法官会议纪要的意见是不能仅因出资来源于夫妻共同财产而认定股权共有，股权由持股股东独立行使，有权处分。除非恶意串通损害配偶另一方利益导致合同无效。也就是说在婚姻关系情况下，基于法律对婚姻关系共有财产制的保护，配偶一方对恶意串通的举证和法官的自由心证相对容易一点。但如基于同居关系期间而共同出资单方持有股权的情况，如一方擅自转让股权，估计对无效的认定司法机关会持非常谨慎的态度。

所以鉴于我国对同居关系的法律规制不是很明确，才留给我们律师更为广阔的服务拓展空间。这就是我对梁律师的分享所作的一点粗浅的思考，希望以后有时间大家更进一步进行探讨。