江苏高院《家事纠纷指南（婚姻家庭部分）》十大看点和体会

江苏高院《家事纠纷指南（婚姻家庭部分）》十大看点和体会

连续两天被“法语峰言”公众号第一时间发布的最新《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》（以下简称“《该指南》”）—50个热点、难点问题办案参考（完整版）刷屏。昨晚到京，仔细阅读了一遍，结合个人观点，归纳以下十个看点，与大家分享交流，欢迎批评指正。注意，《该指南》系江苏高院所发，非江苏省辖区的朋友作为借鉴参考。

一、  离婚案件一般仍由基层法院管辖，但可以有例外

根据最高人民法院2015年4月30日发布的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》中，第四条明确规定：婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等案件，以及群体性纠纷案件，一般由基层人民法院管辖。

我们在山东省，曾经把离婚后财产纠纷一审直接立到高院，但经最高院裁定，指定到济南中院审理。在北京的案件，标的超百亿，仍然是基层法院受理。

就江苏而言，我们去年在该省S市有一标的几十亿的离婚案，由基层法院受理；而W市标的十亿以上的离婚案件，虽然经我们提出级别管辖权异议、并报上级法院，但仍由基层法院管辖。

因此，对于该《指南》第1条“家事纠纷案件如何确定级别管辖？”中所指的“对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件，可以依照《民事诉讼法》第三十八条的规定，由上级人民法院自行决定由其审理或者根据下级人民法院报请决定由其审理”的例外情况如何掌握，看来还要拭目以待。

二、婚外赠与异性财物配偶另一方可全部索回

对于婚内一方（通常为男方）向异性赠与财物能否索回，有以下两种观点：

1、    属无效赠与，全部返还；

2、    属部分无效赠与，擅自赠与部分返还。

实践中以第1种为主流观点。

实践中还有难点：

1、一方擅自向婚外异性赠与时，与配偶另一方是夫妻关系；发生诉争时，夫妻关系已经解除，问是否仍全部返还？对此问题，有审判意见认为共有基础已消灭，可以判决部分返还。

2、配偶一方、甚至另一方都主张无效赠与，但异性主张是生意往来，银行账户互有给付、甚至通过第三方账户相互给付，如何认定？实践中，对此问题，要结合不同的主体、不同的法律关系酌情认定，但不一定能在一个诉讼中解决。

3、配偶另一方主张无效赠与，但婚外异性主张合同关系，如何认定？比如，妻子主张丈夫汇给异性女的100万元为无效赠与，但异性女拿出100万标的的服务合同，如何认定？审判实践，要看真实的法律关系，较为复杂。

三、亲子关系鉴定严格限制，子非己出可以要求赔偿

《该指南》认为，提起亲子关系否认之诉的权利人是夫妻一方，并认为，应当限缩提起亲子关系否认之诉的权利人范围。如果提起亲子关系鉴定，法院应根据主张一方有没有足以认为有必要启动鉴定的证据。这也符合一般审判实践规则。

比如，丈夫对妻子婚生子女认为不为己生，理由是，从分娩前推12个月自己都在国外，并举出出入境记录为证；又提交妻子出入境记录证明此期间妻子也并无出国行为。此种情况下，宜认定启动亲子鉴定。而妻子辩护人声称“哪吒怀胎三年六个月才生的“没有说服力；如果妻子拒不参与鉴定，笔者认为可以直接作出对其不利的推理判决。

我们在司法实践中，还遇到过非婚亲子鉴定的要求。有一未婚男认为某一未婚女所生儿子是其骨血，要求行使探视权。立案时，首先遇到的就是证明“亲子关系”问题。主张有亲子关系的一方，需要提交初步证据证明该子与其有关，而不能上来就要求直接申请“亲子鉴定”。否则，刘德华在开演唱会时，一名女子牵着小孩跑过来“扑通“一声跪在地上叫爸爸，这种情况下再让刘德华必须配合亲子鉴定就不公平了。我曾代理过一个案子，未婚男女发生关系、女的要求与男的结婚、否则就不让男方看孩子，无奈之下，男方起诉要求行使探视权。立案时，法官要求我们提供初步证据，这是正当合理的。我们提交了男、女的短信交流记录、孩子出生那一天男方姐姐到医院看孩子的照片以及一只用胎儿头发做的“毛笔”。

法庭的法官大妈对其他初步证据都没有兴趣，而是很兴奋地拿着胎毛笔反复把弄，说以前只听说过，这还是第一次见见，很新奇的样子，我们当然也顺利立案了。

该指南同时规定，离婚发现孩子娃非自己亲生，男方可以提出抚养费和精神损失。《该指南》认为，女方隐瞒子女与男方无亲子关系的事实，使男方实际履行了抚养义务，构成欺诈性抚养侵权行为，男方要求赔钱的，应该支持。具体抚养费返还的数额，根据子女的实际需要、男女双方的负担能力、婚姻关系存续期间双方的经济收入、离婚时共同财产分割情况、当地的实际生活水平等酌情判定。精神损害抚慰金的赔偿数额可以依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定。

孩子养了几年、甚至爸爸也叫了几年，最后发现孩子非己所出，确实是一件痛苦的事。我在多年前办理过一个案件，一位年过半百的外籍富商和一位妙龄姑娘未婚生育一个孩子，活泼可爱，富商十分喜欢。为回报姑娘的生育之苦，富商陆续转给姑娘3千多万！后来发现姑娘和别的帅小伙儿有私情，富商和姑娘就协商止情，富商就又给了姑娘一大笔钱了结，孩子给了富商。这事儿原本就这么结束了，但没想到在办理小孩子入籍（随男方）手续进行亲子鉴定时，却发现富商与孩子根本没有血缘关系！这真让富商很意外，再联系姑娘却音信全无！想想自己付出去的那么多钱，富商非常气愤，到律所找我们维权。我们接受案件后，第一时间请求法院查封姑娘名下账户，那几千万姑娘居然没有转移、全部都被我们申请查封了。这一来，不用我们找、姑娘自己找上门来，和男方谈判。要说起来，那姑娘太有手段了，她和富商在我办公室谈了2个多小时后，富商挂泪哽咽着出来，告诉我决定撤诉、不告状了、钱也不要了，他们商议好，办理收养关系。富商太喜欢这个孩子了，他要收养做养父。我们私下里都很佩服这姑娘的手段，但这也算圆满解决了问题。

实践中，孩子不是男方的，必然给男方造成精神损害，但赔偿金额往往不会太高，5万是一个槛儿，超过5万的赔偿金额的案例不多。超过10万的也更少了。另外，对于抚养费的退费赔偿也是合理合法。男方也一起养了孩子几年，又买奶粉又买尿布，一定有物质损失。不过赔偿标准也不会太高，按《该指南》的规定，根据案件的实际情况、结合当地的实际生活水平酌定。有的地方法院参考当地公布的平均生活支出标准来判，按一个几千块钱退赔的较为常见。

《该指南》在这个问题上，有一个亮点，“子女的生父与女方通谋欺骗男方的，应当承担连带赔偿责任”，啥意思呢？就是在生父参与“通谋”欺骗男方的情况下，可以列女方与生父为共同被告。但这个在实践中较难认定。一来，男方很难知道“生父”是谁，即使知道了，还要证明生父“通谋”；另外，如果女方称“怀孕时与多名男性交往，搞不清生父”也真难再追究。

四、爷奶、外公婆要看小孩子难获支持

父母离婚有时候不纠结、想得开。但有时候可能忽略了爷爷奶奶和外公外婆的感受。现在生活工作节奏快、在上海家有老人是个“宝”，可以代替年轻的父母带孩子。父母都很忙，孩子往往是爷爷奶奶或外公外婆抚养照料的。夫妻处理离婚纠纷，如果处理的不好甚至诉讼，关系恶化，老人看孩子往往都会遇到困难，甚至有的干脆不让孩子和老人接触。在我们处理的部分案件中，甚至有在离婚纠纷几年过程中，老人几年看不到孩子的情况。更有甚者，离婚后，一直拒绝让老人看孩子，让老人很伤心。

依《该指南》的精神，男、女离婚后，“祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其主张探望孙子女、外孙子女的，可以支持”。啥意思？我的理解，如果老人日常帮着照料孩子、”尽了抚养义务“，法院就可以支持老人探望孩子的要求。言外之意，如果孩子老人没有经常性照顾，恐怕也不能支持老人要求探望孩子的诉求。主要原因，是《该指南》没办法突破法律，《婚姻法》并没有直接赋予爷奶、外公外婆的探视权利，只限定了父母关系的范围。如果婚姻法不修订，就不太可能放宽隔代老人探望孩子的条件。

实践中，有些夫妻在离婚时，把“孩子探视“作为筹码，以”不给看孩子“施压手段，笔者觉着这种做法不妥。尽管确实有一些父、母以”对方人品差、怕影响孩子健康成长“为出发点，但大多数情况下是面片立场的考虑。有的甚至在幼小的孩子面前说另一方及长辈的坏话，让孩子对于”父“、”母“两方血亲的融合与感情交流产生恐惧或抵触情绪，说白了，这都是自私的做法，从长远看，对孩子是不利的。这一条，一般爷爷奶奶、外公外婆没有要求探望的权利，也是无奈条款。期待以后随着法律的修订，也能更人性化处理此事。

五、“忠诚协议“不反对、但也不判决支持

实践中签署“忠诚协议“的夫妻很多。往往是女方发现男方外面有”花头“、甚至”捉奸在床“了，要求男方写一个保证，保证以后不再犯、否则放弃财产或赔偿给女方多少钱之类的东西。过去，我们把该类型的书面承诺或类似内容的协议都叫”忠诚协议“。

《该指南》对“夫妻忠诚协议“作了定义，指出，”夫妻忠诚协议是夫妻双方在结婚前后，为保证双方在婚姻关系存续期间不违反夫妻忠诚义务而以书面形式约定违约金或者赔偿金责任的协议“。江苏高院对于”忠诚协议“是否有效的态度，和上海高院的态度一样，即不反对、也不支持。如何理解这个表述？就是夫妻双方自愿签订该协议，法院不会干涉，一方自愿履行，法院也不反对；那什么是“也不支持”呢？就是一方签订起诉到法院要求另一方履行协议，法院不会支持、也不赋予协议内容强制的效力。

同时，《该指南》指出，夫妻双方订立如果夫妻一方发生婚外情、实施家庭暴力、赌博等行为，离婚时放弃财产的协议，不属于夫妻财产约定，不认可该协议的效力。当然，这个协议可以在离婚时由法院酌情参考、结合案情酌情处理。

这是目前司法审判的主流观点，认为虽然婚姻法第四条规定了忠实义务，但夫妻忠诚是否履行仍被主流观点视为是“情感道德范畴“。因此，夫妻一方起诉主张确认忠诚协议的效力或者以夫妻另一方违反忠诚协议为由主张其承担责任的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。

当然，也有一些省市的法院对忠诚协议持支持态度，认为既然双方对此进行了约定，又不损害他人利益，就应予以支持，也不乏相关判例。这并不是一点儿道理都没有，如果实践中有此争议，最好提前看一下本省、市的类似判例和审判观点。

毕竟，这个指南只是江苏省适用的。

比如，在深圳，根据深圳中院《关于婚姻家庭纠纷案件的裁判指引》第三十七条的规定，“一方当事人以另一方当事人违反忠诚协议导致离婚为由请求另一方当事人在离婚时履行其在忠诚协议中所作损害赔偿承诺的，人民法院应予支持“，就此来看，深圳的女同胞有福了！

六、认可“夫妻契约”、夫妻之间赠与财产按《合同法》处理

夫妻就财产关系而言，没有约定，按“共同共有”，就是“军功章里有你的一半、也有我的一半”的意思，只要婚姻关系存续期间取得的财产，一般都是两口子的。如果有约定，我理解即可以是男女婚前签署的协议（婚前协议），也可以是婚后签署的（婚内协议），如果是对夫妻财产形态进行选择约定，比如是共同共有、还是约定“AA”制，都是有效的。注意一点，“婚前财产协议”、即在婚前男女双方签署的财产约定没有直接法律规定，而是法律逻辑类推和司法普遍支持观点的保障。

《该指南》也采用此观点。还要注意一点，依据中国内地法律有效，不必然在境外司法管辖时同样有效。

“夫妻契约“对于婚内财产形态的约定，是普遍的、不是具体选择性的。如果是具体选择性、比如男方与女方约定，男方把婚前个人所有的、或者婚后原属于个人所有的房产赠与女方，该协议是否有效呢？

《该指南》认为，要适用《合同法》第186条的规定，即”赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与“，即如果协议没做公证，或者房产没有变更过户到另一方名下，说了可以不算数，可以撤销赠与。

七、四种情况房产如何分割做了细化的规定

第一种情况，夫妻一方婚前购房、婚后共同还贷如何分？

《该指南》给了计算公式如下：

给另一方的房产补偿=【夫妻共同还贷部分×不动产升值率÷2】

不动产升值率=离婚时不动产价格÷不动产成本（购置时不动产价格+共同已还贷款利息+其他费用）×100%。

第二种情况，一方以婚前财产购房有收益怎么办？

要看两种情况：

其一，如果一方婚前财产购房登记在自己名下，且是全款购房，则是个人财产；

其二，如果一方婚前财产购房登记在自己名下，且是全款购房，但是投资房，则该房产的增值就是夫妻共同财产了。需要注意的是，针对什么是“投资目的“买房，需要结合个案实际情况具体把握了。笔者认为，这主要看在夫妻关系存续期间，以购房一方投入的时间精力作为收集证据的主要方向。

第三种情况，一方以个人婚前财产出资购房、但产权登记在另一方名下，不认定为另一方个人财产，仍认定为共同财产。

第四种情况，父母全资、或部分为子女购房如何认定？

《该指南》第37条指出：

（1）父母在子女婚前、婚后出资、产权登记在自己子女名下，视为对自己子女的赠与，配偶另一方无权分割。

（2）父母在子女婚前、婚后出资、产权登记在另一方名下、或自己子女与另一方共同名下，视为对小两口儿双方的赠与。

（3）婚前双方父母全款出资，产权不论登记在一方子女或双方子女名下，视为父母对各自子女的赠与，该不动产可以认定为双方按照各自父母出资份额按份共有。

（4）婚后双方父母全款出资，产权登记在一方子女名下，该出资可以认定为父母对各自子女的赠与，该不动产可以认定为双方按照各自父母出资份额按份共有。

（5）婚后双方父母全款出资，产权登记在子女双方名下，该出资可以认定为对子女双方的赠与，该不动产可以认定为共同共有。

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对于父母部分出资婚后为子女购房，《该指南》第38条认为，最高院《婚姻法解释三》第七条规定的“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产”，其适用前提是一方父母出全资为子女购置不动产情形。婚后一方父母出首付，夫妻双方共同还贷，即使产权登记在一方名下，除当事人另有约定外，该不动产应当认定为夫妻共同财产。但离婚时可以结合父母出资比例等因素对出资方子女予以多分。

比如，父母在儿子结婚后，出了40%首付，为儿子购房，产权登记在儿子名下，但儿子用工资还贷款的情况下，如果儿子离婚，该房产因为父母没有全款出资，即使房产登记在儿子名下，但仍认定为儿子与媳妇的共同财产，只不过，法院可以酌情考虑对儿子多分。由此看，父母出钱给孩子买房，最好是全款出资少惹争议，父母的经济实力很重要啊！

要打算为子女买房的良苦用心的父母注意了，要注意多了解法律，方能少惹争议啊！

八、股票、股权的细化规定

（一）关于一方婚前股票在离婚时分割的意见

《该指南》认为，一方婚后对婚前购买的股票没有进行买卖，股票因市场行情变化产生的增值收益为自然增值，除非另有约定，应当认定为夫妻一方的个人财产。但如果婚后进行了股票买卖操作，买卖操作产生的增值收益为主动增值，就应认定为夫妻共同财产了。

笔者认为，首先，该指南没有考虑虽然婚前股票在婚后没有买卖、但投入了时间精力（比如，看盘但没有操作）的情景。笔者推测可能是基于举证考虑，该指南没有规定的特别具体。

其次，该条规定应该适用于一般的二级市场的证券账户操作，不宜适用于股份公司股东（担任管理职务或在该公司就职）持有的股票的情景。比如，夫妻结婚，男方为某股份公司的一般员工、持股。虽然在夫妻关系存续期间没有买卖，但在夫妻关系存续期间其在职对公司运营的投入（再如管理人员的管理投入）对应产生了股票增值，该主动增值应认定为共同财产为宜。

（二）公司股权的分割的意见

1．婚后出资、登记在夫妻一方名下的有限公司股权如何分割的规定。

如果就公司股权分割夫妻协商不一致，且其他过半股东放弃优先购买权的情况下，《该指南》第41条认为，区别以下三种情况认定：

（1）夫妻双方都要的，按比例分割股权。如果一方坚决不让另一方参与的，可以通过竞价方式确定由谁最终取得股权。取得股权的一方，应当给予另一方相应的经济补偿。

（2）夫妻一方不要股权、要折价款的，应当在确定股权价值的基础上，由取得股权的一方给予另一方相应的经济补偿。

（3）夫妻双方均不愿意取得股权的，可以依法将股权转让给其他股东或者股东之外的第三人，并对转让价款依法分割。如果实在没人买，法院可以直接按比例分。

2．关于股权价值评估可以采用多种方法手段。

如果涉及对股权价值评估，法院可以责令当事人以及股权所在的公司提供评估所需的财务会计报表等资料。因公司管理混乱、会计账册不全以及公司经营者拒不提供财务信息等原因导致股权价值无法评估的，可以向税务、工商部门调取备案的资产负债表、损益表、净资产表以及该公司公布的年度报表等财务资料交予评估机构评估股权价值。如果无法调取上述财务资料，可以参照当地同行业中经营规模和水平近似的公司的营业收入或者利润核定股权价值。

九、细化了保险分割的不同情况

（一）婚内投保已获得保险金的情形

夫妻一方作为被保险人依据意外伤害保险合同、健康保险合同获得的保险金，主要用于受害人的治疗、生活等特定用途，应当认定为个人财产。

夫妻一方作为受益人依据以死亡为给付条件的人寿保险合同获得的保险金，该保险合同中受益人的指定本身就表明了投保人与受益人之间的特定关系，应当认定为个人财产。

夫妻一方依据以生存到一定年龄为给付条件的具有现金价值的保险合同获得的保险金，该保险具有一定的投资属性，应当认定为夫妻共同财产。

（二）婚内投保尚未获得保险金的情形

离婚时仍处于保险有效期内的人身保险合同，夫妻双方主张分割保险单现金价值的，应支持。

如果投保人和被保险人均为夫妻中的一个人，可以协议退保或者继续履行保险合同。不愿意继续履行的分割保险单现金价值；继续履行的，投保人应当支付保险单现金价值的一半给另一方。

如果夫妻一方为投保人、另一方为被保险人的，可以协议退保或者继续履行保险合同。协商退保的，保险单现金价值作为共同财产分割；协商继续履行的，获得保险合同利益一方应当支付保险单现金价值的一半给另一方。如果投保人要求退保，而被保险人要求继续履行的，保险合同应当继续履行，获得保险合同利益一方应当支付保险单现金价值的一半给另一方。

（三）婚内为未成年子女购买人身保险的处理

夫妻一方或者双方为未成年子女购买的人身保险获得的保险金，如果未成年子女未死亡，是未成年子女所有的个人财产，父母无权分割。

离婚时，如果为未成年子女购买的人身保险合同尚处于保险有效期的，因保险的最终利益归属于未成年子女，该保险应当视为对未成年子女的赠与，不再作为夫妻共同财产分割，具体要看保险法律关系。如果父母一方作为投保人、控制保单的现金价值，随时有出现退保的可能，具体还要看法院如何审理和案件法官的认知及处理倾向。

十、细化了夫妻共同债务认定的考量因素

（一）明确“共债共签“或认可事后追认

配偶双方一起打欠条、或者一方打欠条时、另一方在场也不反对的情况、或者签欠条的配偶事后以各种方式（如电话、短信、微信、邮件等）认可的债务，应当认定为夫妻共同债务。

（二）配偶一方以日常生活目的举债双方都要还

参考浙江高院的规定，江苏高院也认为日常生活所负债务为共同债务，只不过，没有像浙江高院规定以20万元作为参考标准。因此，是否“超出家庭日常生活需要“，《该指南》指出，“家庭日常生活需要”是指家庭日常生活中的必要支出，包括衣食住行、医疗保健、交通通信、文娱教育及服务等。认定是否为“家庭日常生活需要”所负的债务，应当结合债务金额、举债次数、债务用途、家庭收入状况、消费水平、当地经济水平和一般社会生活习惯等予以综合判断。

指南认为，以下情形可以作为认定超出“家庭日常生活需要”所负债务的考量因素：

（1）债务金额明显超出债务人或者当地普通居民家庭日常消费水平的；

（2）债权人明知或者应知债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动仍出借款项的；

（3）债权人明知或者应知债务人已大额负债无法偿还，仍继续出借款项的。

（三）规定了如何界定“一方借债实为共同生产、生活目的”的认定考量因素，主要有：

（1）举债期间家庭购置大宗财产或者存在大额开支情形，夫妻双方无法说明资金来源的；

（2）举债用于夫妻双方共同从事的生产经营事项的；

（3）举债用于债务人单方从事的生产经营事项，但债务人配偶从生产经营中受益的。

（四）规定了如何界定一方借债未用于“夫妻共同生活、共同生产经营”的考量因素，主要有：

（1）举债期间家庭未购置大宗财产或者存在大额开支情形的；

（2）债务用于债务人从事赌博、吸毒等违法犯罪活动的；

（3）债务用于债务人单方负担与夫妻共同生活、共同生产经营无关的活动的，如无偿担保等；

（4）债务人配偶对债务人的生产经营行为不知情且未从生产经营中受益的。

（五）规定了配偶一方婚内为公司借款或担保的责任如何认定

（1）如果是配偶一方在借款或者担保时收取了经济利益用于夫妻共同生活或者借款、担保行为与夫妻共同生活、共同生产经营密切相关，认定为夫妻共同债务。

（2）作为夫妻公司（仅夫妻双方持股）的法定代表人、控股股东的夫妻一方在婚内个人名义借款为公司借款提供担保的，认定为夫妻共同债务。

（3）一人公司（配偶任一一方名下）的股东婚内给公司或为公司担保，如果债务人配偶参与生产经营或者从生产经营中受益的，应当认定为夫妻共同债务。

（作者：贾明军律师   北京市中伦（上海）律师事务所）