《民法典继承编司法解释（一）》逐条解读

《民法典继承编司法解释（一）》逐条解读

转载自：周友军 北航教授 法语峰言

一、《民法典继承编司法解释（一）》的总体评价

在《民法典》颁行之后，最高人民法院按照“统一规划、分批制定，急用先行、重点推进”的原则，制定了与《民法典》配套的第一批共七件新的司法解释，并在2021年1月1日与《民法典》同步施行。这其中就包括2020年12月25日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》（以下简称“《民法典继承编司法解释（一）》”）。该司法解释分为五个部分，分别为“一般规定”、“法定继承”、“遗嘱继承和遗赠”、“遗产的处理”、“附则”。总体上，这一司法解释贯彻了《民法典》的立法精神，结合了我国继承纠纷的司法实践，并总结了最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称“《继承法意见》”）的成功经验。不过，因为时间仓促等原因，《民法典继承编司法解释（一）》也留下了一些遗憾。该司法解释对于实践中争议较大且需要予以规范的问题没有给予关注，如共同遗嘱、继承合同等问题。另外，就本解释已涉及的问题，也在一定程度上存在规范不够完整细致，与《民法典》整个体系没有完全做到有机衔接的问题。例如，就继承人“故意杀害被继承人”的认定，就没有就继承人有精神疾病、继承人正当防卫等问题作出回应。

二、“一般规定”部分的解读

（一）继承开始的时间

继承开始的时间，对于遗产范围的界定、继承人范围的界定等问题都具有重要意义。依据《民法典》第1121条第1款的规定：“继承从被继承人死亡时开始。”在民法上，死亡一般包括生理死亡和宣告死亡。例如，张某因被骗到外国而与家庭失去联系很多年，其妻子就可以申请法院宣告其死亡。《民法典继承编司法解释（一）》对《民法典》第1121条第1款中规定的“死亡”采一般理解，该解释第1条第1款明确了，“继承从被继承人生理死亡或者被宣告死亡时开始。”

另外，在自然人被宣告死亡的情况下，该人的死亡日期如何确定，在理论上有不同的看法。考虑到法律的体系性，《民法典继承编司法解释（一）》第1条第2款规定：“宣告死亡的，根据民法典第四十八条规定确定的死亡日期，为继承开始的时间。”而依据《民法典》第48条的规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。”例如，张某于2014年3月8日乘坐马来西亚航空公司MH370航班从吉隆坡返回北京，但飞机起飞后不久与地面失去联络。在苦苦寻找近三年未果后，其丈夫王某诉至法院，要求宣告妻子死亡。如果该案适用本司法解释的规定，则张某的死亡日期为意外事件发生之日，即2014年3月8日。

（二）农村土地承包人权益的继承

依据《民法典》第331条的规定，土地承包经营权是用益物权。但是，土地承包经营权原则上具有人身专属性，其是以农村集体经济组织成员身份的享有为前提的权利。因此，在承包人死亡时，土地承包经营权本身并不能被继承。但是，承包人生前对土地所投入的资金、所付出的劳动及其增值和孳息，仍然应当移转给承包人的继承人比较合理。因此，《民法典继承编司法解释（一）》第2条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可以将死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿。其价额作为遗产。”

值得注意的是，本条没有明确农村以户为单位承包的背景下，农户中部分成员死亡的法律后果。我国司法裁判一般认为，因农村土地往往是以户为单位承包的，所以，农户家庭中的一人或几人死亡的，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；只有当承包经营农户家庭的成员全部死亡时，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权才归于消灭，而不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理（参见《最高人民法院公报》2009年第12期第37页以下）。

“土地承包经营权不得继承”是原则，在我国法律上也存在例外。我国《农村土地承包法》第32条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”同时，该法第54条明确了，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地之上的承包经营权的，在承包期内，其继承人可以继续承包。可见，对于林地和四荒土地上的土地承包经营权，我国法律例外地允许其继承。

另外，在《民法典》就农地三权分置作出规定的背景下，土地承包经营权之上还可以设立新的用益物权，即土地经营权（确切地说，是流转期限为五年以上的土地经营权）。在继承纠纷中，如果涉及土地经营权的继承，则法院应当允许，因为土地经营权是不具有人身专属性的权利，其可以按照一般规则进行继承。

（三）遗赠扶养协议协议与遗嘱冲突的处理

在实践中，被继承人可能既立了遗嘱，又与他人订立了遗赠扶养协议。《民法典》第 1123条规定，“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”本条明确了在遗产分配方面，先执行遗赠扶养协议，再执行遗嘱，最后进行法定继承。按照这一规定，遗赠扶养协议具有优先于遗嘱的效力。这主要是考虑到遗赠扶养协议实际上是一个双务有偿的合同，而通过遗嘱获得利益的人（包括遗嘱继承人和受遗赠人）都是无偿取得遗产，所以，遗赠扶养协议的效力优先。

但是，如何准确理解《民法典》第 1123条确立的规则？为此，《民法典继承编司法解释（一）》第3条进一步规定：“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或者部分无效。”例如，在一起案件中，死者黄某的孙女拿出了一份遗赠扶养协议，载明死者黄某的唯一房产归其所有；而死者黄某的三个子女则拿出了一份遗嘱，载明房产由他们三人继承。这里遗嘱的内容就与遗赠扶养协议抵触，所以，遗嘱应当无效。

《民法典继承编司法解释（一）》第3条的适用前提是“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱”，这里所说的“同时”不应当机械地理解为两者的成立或生效时间同一，而应当理解为在被继承人死亡后，同时存在有效的遗赠扶养协议和遗嘱。即使遗赠扶养协议的订立时间晚于立遗嘱的时间，也应当属于此处所说的“同时”。当然，本条中“同时”一词的使用多少有点误导的成分，司法解释制定者如果能够精准表达就更好了。

另外，《民法典继承编司法解释（一）》第3条主要适用于遗赠扶养协议和遗嘱“有抵触”的情形。这里的“有抵触”的典型形态是，遗赠扶养协议中希望给予扶养人的权利与遗嘱中希望给予遗嘱继承人或受遗赠人的权利不能同时并存。例如，遗赠扶养协议要给予扶养人某套房屋的所有权，遗嘱又要给予被继承人子女该房屋的所有权，两者就属于“有抵触”。问题在于，如果遗赠扶养协议中希望给予扶养人的权利与遗嘱中希望给予遗嘱继承人或受遗赠人的权利，可以并存，是否应当解释为“有抵触”？笔者认为，只要遗嘱的内容损害了遗赠扶养协议中约定的扶养人应获得的权利，就应当认定为“有抵触”。例如，遗赠扶养协议中要给予扶养人房屋所有权，而遗嘱中又为继承人设定了居住权，虽然所有权和居住权本身可以并存，但在具体案件中也应认定为“有抵触”。

（四）遗嘱继承和法定继承的并存

《民法典》第1123条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理……”这就确立了“遗嘱在先原则”。《民法典继承编司法解释（一）》第4条进一步明确规定：“遗嘱继承人依遗嘱取得遗产后，仍有权依照民法典第一千一百三十条的规定取得遗嘱未处分的遗产。”依据本条规定，如果遗嘱继承人同时也是法定继承人，在存在遗嘱未处分遗产的情况下，其仍然可以因法定继承而取得遗产。例如，在一起案件中，死者何甲有两个儿子、一个女儿。何甲曾亲笔立下遗嘱，内容为：“我死后，我的存款5万元留给女儿何乙。”何甲死后，留有房屋6间、存款5万元。何某的三个子女对于遗产的继承有不同的看法。如果依据本司法解释的规定，何某的女儿对于遗嘱没有涉及的六间房屋仍然可以按照法定继承取得相应的份额。

需要注意的是，《民法典继承编司法解释（一）》第4条尤其明确了，遗嘱继承人在进行法定继承时，有权依据《民法典》第1130条的规定取得其应得到的遗产份额。尤其是要依据《民法典》的规定，进行法定继承时可以多分或者少分遗产，而不受其是否已经通过遗嘱取得遗产的影响。而依据《民法典》第1130条的规定，遗产可以不均分的规则包括：一是对生活有特殊困难又缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。例如，死者的父母年事已高，没有劳动能力且生活困难，分配遗产时就应当予以照顾。二是对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。例如，被继承人有两个女儿，大女儿与其共同生活，长期照顾被继承人，分配遗产时大女儿就可以多分。三是有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。四是继承人协商同意的，可以不均等分配遗产。

（五）丧失继承权的确认之诉

在出现可以导致继承权丧失的事由之后，何时会发生继承权丧失的法律后果？对此，《民法典》第1125条没有明确规定。我国理论界和司法实务一直认为，应当采当然丧失主义，也就是说，只要法定事由出现就丧失继承权，继承权的丧失不以经过法院裁判为前提。例如，死者的儿子为了争夺遗产而杀害了他的哥哥，在其实施杀害行为之时就当然地丧失了继承权。不过，实践中，当事人往往会对继承权是否丧失发生争议，对此，《民法典继承编司法解释（一）》第5条明确规定：“在遗产继承中，继承人之间因是否丧失继承权发生纠纷，向人民法院提起诉讼的，由人民法院依据民法典第一千一百二十五条的规定，判决确认其是否丧失继承权。”本条规定实际上确认了当然丧失主义。另外，本条规定还意味着，该诉讼属于确认之诉，而且，不应当适用调解程序。例如，在一起案件中，张某将妻子李某杀害。案发后，经过三次司法鉴定，张某被确认为精神病患者，公安机关以不负刑事责任为由释放了张某。后来，李某的父母提起诉讼，要求法院剥夺张某对其女儿财产的继承权。本案属于因“故意杀害被继承人”而丧失继承权发生的纠纷，当事人可以向法院提起确认之诉。

本条仅就继承人是否丧失继承权的问题作出了规定，但考虑到，受遗赠人是否丧失受遗赠权的问题与该问题具有类似性，《民法典继承编司法解释（一）》第5条应当类推适用于受遗赠人是否丧失受遗赠权的案件。

（六）“虐待被继承人情节严重”的认定

《民法典》第1125条第1款规定的丧失继承权的法定事由之一是“虐待被继承人情节严重”。如何认定“情节严重”，是实践中比较疑难的问题。为此，《民法典继承编司法解释（一）》第6条专门作出了规定。本条第1款规定：“继承人是否符合民法典第一千一百二十五条第一款第三项规定的‘虐待被继承人情节严重’，可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面认定。”考虑到“情节严重”的认定属于综合性判断，所以，本条仅给出了认定时的考量因素，法官可以据此结合个案进行判断。一般说来，继承人对被继承人的虐待具有长期性、经常性，手段比较恶劣，社会影响很坏的，可认定为情节严重。例如，在一起案件中，儿子长期虐待母亲，并导致母亲自杀，法官就认定儿子的行为构成“虐待被继承人情节严重”。再如，在另一起案件中，儿子曾殴打父亲一次，虽然给父亲造成肉体伤害和严重的精神伤害，但是因为仅殴打一次，法官没有认定其构成“情节严重”的虐待。

此外，《民法典继承编司法解释（一）》第6条第2款还规定：“虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。”依据我国《刑法》第260条的规定，虐待罪以“情节恶劣”为前提的。《刑法》中的“情节恶劣”和《民法典》中的“情节严重”存在一定的交叉，所以，虐待被继承人情节严重的行为，往往也可能构成虐待罪。不过，按照《刑法》第260条第3款的规定，虐待罪原则上属于“告诉的才处理”的犯罪，所以，在实践中，被虐待人可能基于亲情等各种考虑而没有要求追究虐待人的刑事责任。考虑到继承权丧失制度的立法目的，即使继承人没有被追究刑事责任，或者其行为没有达到刑法上“情节恶劣”的程度，只要法院认定其虐待被继承人情节严重，都应当丧失继承权。

（七）“故意杀害被继承人”的认定

故意杀害被继承人，是继承人丧失继承权的法定事由。但是，如何认定这一事由，实践中存在争议。例如，继承人在被继承人的食物中投毒，但继承人事后及时且成功地抢救了被继承人，该继承人是否丧失继承权？对此，《民法典继承编司法解释（一）》第7条明确了，“继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应当确认其丧失继承权。”这就明确了，继承人实施的故意杀害行为，即使是未遂，也可以导致继承权的丧失。

不过，本条规定还遗留了一些问题：一是继承人故意杀害被继承人，但是，构成犯罪中止，是否丧失继承权？对此，理论上存在争议。但笔者认为，从鼓励他人放弃实施犯罪行为出发，应当认为，继承人不丧失继承权。例如，在一起案件中，范某因家庭经济纠纷，酒后对其母徐某实施了伤害行为，致其轻伤，被法院认定为故意杀人中止。事后范某得到其母徐某的谅解，因此法院没有认定其丧失继承权。这一判决值得认可。二是继承人故意杀害被继承人的行为，是否以有识别能力为前提？在实践中，有不少突发精神病而杀害被继承人的例子。笔者认为，“故意”的认定应当以有识别能力为前提。三是继承人故意杀害被继承人的行为是否包含合法行为？笔者倾向于认为，其中不包含正当防卫、紧急避险等合法行为。例如，在一起案件中，弟弟因精神病发作，持棍棒殴打哥哥，哥哥无可奈何之下正当防卫打死了弟弟。因为哥哥的行为构成正当防卫，属于合法行为，应当不丧失继承权。四是继承人是否必须受到刑事处罚？对此，也有比较法上的做法认为，继承人必须受到刑事处罚才丧失继承权（如《日本民法典》第891条）。笔者认为，既然我国《民法典》没有作出类似规定，不宜要求继承人丧失继承权以受到刑事处罚为前提。四是故意杀害被继承人，是否包括故意伤害被继承人导致其死亡的情形？例如，在一起案件中，高某故意伤害其妻子力某，并导致其妻子死亡，法院并没有认定高某丧失继承权。笔者赞同这一判决，而且，这一裁判观点与日本、德国司法裁判的立场是一致的。

（八）被继承人宽宥的适用范围

《民法典》第1125条第2款规定了被继承人宽宥制度（可以理解为准法律行为中的情感表示），这就是说，虽然继承人实施了第1125条第1款第3至5项规定的行为（如遗弃被继承人），但确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。例如，继承人的母亲在文革中被定了“地主婆”、“黑五类”，当时年仅18岁的继承人，多次批斗其母亲，批斗会后还不让其母亲回家吃住，使其流落街头。但文革结束后，继承人表示后悔，并得到了其母亲的宽恕。如果适用《民法典》的规定，继承人就不丧失继承权。

问题在于，如果继承人实施了《民法典》第1125条第1款第1项和第2项规定的行为（即故意杀害被继承人、为争夺遗产而杀害其他继承人），被继承人是否可以宽宥？对此，《民法典继承编司法解释（一）》第8条规定，此时，“被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可以确认遗嘱无效，并确认该继承人丧失继承权。”这主要是考虑到，在这两种情况下，继承人的行为属于严重违法，如果可以宽宥，则违反了公序良俗原则。本条虽然使用“可以确认遗嘱无效”的表述，但是，解释上应当认为，法官必须确认遗嘱无效。不过，司法解释使用“可以”这一表达，略显模糊，无法有效实现其对于司法实务的指导。

需要注意的是，《民法典继承编司法解释（一）》第8条应当仅适用于继承权丧失的认定。如果被继承人通过生前赠与的方式给予继承人遗产，对于此种赠与行为，法律、行政法规没有禁止性规定，也不宜认定为违反公序良俗。所以，即使继承人实施了故意杀害被继承人或者为争夺遗产而杀害其他继承人的行为，被继承人也可以通过生前赠与的方式给予继承人遗产。

（九）继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，是否构成情节严重的认定

《民法典》第1125条第1款第4项规定，继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重的，丧失继承权。但是，如何认定“情节严重”，需要予以明确。

《民法典继承编司法解释（一）》第9条规定：“继承人伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益，并造成其生活困难的，应当认定为民法典第一千一百二十五条第一款第四项规定的‘情节严重’。”例如，死者的妻子伪造遗嘱，导致没有劳动能力又没有生活来源的公婆无法继承遗产，并造成其生活困难，就属于本条中所说的“情节严重”。本条规定与《继承法意见》第14条的规定基本相同，但是，本条也存在一个问题，即除了本条规定的案件类型以外，是否还存在其他的“情节严重”的情形？

三、“法定继承”部分的解读

（一）被收养人对其生父母的遗产享有的权利

我国《民法典》仅认可完全收养，拒绝认可不完全收养，所以，《民法典》第1111条第2款规定：“养子女与生父母以及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。”因此，被收养人无法对其生父母的遗产享有继承权。

但是，在实践中，被收养人对其生父母扶养较多，也是人之常情。从权利义务对等的原则考虑，被收养人也应当享有分得一定遗产的权利。对此，《民法典继承编司法解释（一）》第10条规定：“被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除可以依照民法典第一千一百二十七条的规定继承养父母的遗产外，还可以依照民法典第一千一百三十一条的规定分得生父母适当的遗产。”本条实际上明确了，被收养人可以基于《民法典》第1131条规定的遗产酌给请求权而请求分给适当的遗产。不过，《民法典继承编司法解释（一）》第10条似乎给人以误解，就是被收养人必须对养父母尽了赡养义务，其才可以对其生父母享有遗产酌给请求权。事实上，依据《民法典》第1131条的规定，被收养人享有遗产酌给请求权的前提仅仅是对其生父母扶养较多。即便被收养人没有尽到其对养父母的赡养义务，也不影响其对生父母的遗产酌给请求权。

（二）继子女对其生父母遗产的继承权

我国亲子关系法一直以来都采取此种立场，即继父母子女关系的存在，不对亲生父母子女关系产生影响。与此相应，《民法典继承编司法解释（一）》第11条设计了配套的继承制度。本条第1款规定：“继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。”第2款规定：“继父母继承了继子女遗产的，不影响其继承生子女的遗产。”

客观地说，本条规定的问题在实践中并非疑难问题。从实践来看，比较棘手的问题是，继父母子女关系的认定标准如何操作，即如何具体认定双方之间形成抚养教育关系，以多长时间为宜？另外，继父母子女关系是否可以解除，如何解除？只有民法典婚姻家庭编司法解释完善了这些配套制度，本条规定才能更好地适用。

（三）被收养人与养兄弟姐妹和其亲兄弟姐妹之间的关系

我国《民法典》第1111条就收养的效力，采取“全面亲属关系的收养”的立场。因此，养子女与养父母的近亲属之间形成近亲属关系，而养子女与其亲生父母的近亲属之间的权利义务关系则归于消灭。例如，李某被他人收养，他与养父母家中的姐姐是法律上的姐弟关系，而他与自己的亲生弟弟则不是法律上的兄弟关系。因此，《民法典继承编司法解释（一）》第12条第1款规定：“养子女与生子女之间、养子女与养子女之间，系养兄弟姐妹，可以互为第二顺序继承人。”第2款规定：“被收养人与其亲兄弟姐妹之间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除，不能互为第二顺序继承人。”

（四）继兄弟姐妹之间的继承问题

《民法典》第1127条第5款规定，作为第二顺序法定继承人的兄弟姐妹包括“有扶养关系的继兄弟姐妹”。不过，实践中也有疑问，就是这里说的“扶养关系”是指继子女与继父母之间的“扶养关系”，还是继兄弟姐妹之间的“扶养关系”？为此，《民法典继承编司法解释（一）》第13条第1款明确规定：“继兄弟姐妹之间的继承权，因继兄弟姐妹之间的扶养关系而发生。没有扶养关系的，不能互为第二顺序继承人。”

另外，继兄弟姐妹关系，并不影响亲兄弟姐妹关系。因此，《民法典继承编司法解释（一）》第2款规定：“继兄弟姐妹之间相互继承了遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产。”

（五）代位继承中的辈数限制问题

在代位继承中，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。但是，可以代位继承的晚辈直系血亲是否受辈数限制？《民法典》第1128条第1款在规定代位继承时并没有予以明确。虽然这一问题在实践中发生较少，但在特殊情形也有可能发生，例如，在地震中，被继承人的子女、孙子女都死亡，其曾孙子女是否可以继承？对此，《民法典继承编司法解释（一）》第14条规定：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”这一规定符合代位继承制度的立法目的，值得肯定。

不过，《民法典》第1128条第2款新增了兄弟姐妹的子女可以代位继承，但是，兄弟姐妹的孙子女、外孙子女是否可以代位继承，并不清晰，亟待司法解释予以明确。

（六）代位继承中“子女”和“子女的直系晚辈血亲”的认定

《民法典》第1128条在规定代位继承时，仅使用了“子女”、“子女的直系晚辈血亲”的概念，在实践中需要具体认定。为了实现裁判的统一，《民法典继承编司法解释（一）》第15条规定：“被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可以代位继承；被继承人亲生子女的养子女可以代位继承；被继承人养子女的养子女可以代位继承；与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。”不过，本条没有就人工生育的子女作出规定，略显遗憾。在解释上，通过人工辅助生殖生育的子女，只要在法律上认可其子女身份的，就属于《民法典》第1128条中所认定的“子女”或“子女的直系晚辈血亲”。例如，被继承人的儿子限于被继承人死亡，但是，其儿子曾经书面同意以第三人捐精的方式进行人工辅助生殖，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第40条的规定，这个人工生育的孩子也是其子女，也可以代位继承。

（七）代位继承人的遗产份额

《民法典》第1128条第3款规定：“代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。”不过，在例外情况下，是否可以考虑多分遗产？对此，《民法典继承编司法解释（一）》第16条规定：“代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分。”这一规定体现了弱者保护和权利义务对等的原则，值得肯定。本条中的“可以多分”最好解释为“应当多分”。例如，在一起案件中，李某的儿子早早去世了，李某的孙子对爷爷尽到主要赡养义务，在代位继承时这个孙子就应当多分遗产。

（八）继承人丧失继承权时是否可以代位继承的问题

在代位继承的情况下，代位继承人是基于自己的权利而代位继承，还是基于被代位人的权利而代位继承，对此，在理论上有不同的看法，分为固有权说和代表权说。各国也有不同的立法。《民法典继承编司法解释（一）》第17条前句规定：“继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。” 这一规定采代表权理论。例如，在一起案件中，江某收养了曾某。曾某长大后遗弃江某，构成遗弃罪，被判入狱两年。后来，曾某的儿子提出要代位继承，并与他人发生继承纠纷。按照该司法解释，曾某的儿子并不能代位继承。不过，为了弥补代表权说的不足，本条后句规定：“如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽赡养义务较多的，可以适当分给遗产。”这里就在此时引入了遗产酌给请求权制度。

不过，笔者认为，本条规定就代位继承采代表权说，难谓妥当，理由在于：其一，这一做法违反比例原则。例如，被继承人的儿子虐待被继承人，基于法律规定其儿子已经丧失继承权，这个惩罚已经足够，不必再惩罚到其孙子。其二，这一做法违反了按支继承的原则。例如，被继承人的儿子虐待被继承人，如果被继承人还有一个女儿，则在其孙子无法代位的情况下，其女儿会取得全部财产，这与按支继承的原则是冲突的。

（九）丧偶儿媳和丧偶女婿作为第一顺位继承人时的代位继承

虽然理论上存在争议，但是，《民法典》第1129条仍然规定：“丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”另外，在此情形，往往也有可能适用代位继承。实践中，丧偶儿媳和丧偶女婿再婚，是否影响其子女代位继承，存在争议。对此，《民法典继承编司法解释（一）》第18条明确规定：“丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，无论其是否再婚，依照民法典第一千一百二十九条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。”

（十）丧偶儿媳和丧偶女婿作为第一顺位继承人的认定

《民法典》第1129条规定，丧偶儿媳、丧偶女婿对公婆或岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人，不把他当作“外人”。但是，如何认定“尽了主要赡养义务”？对此，《民法典继承编司法解释（一）》第19条规定：“对被继承人生活提供了主要经济来源，或者在劳务等方面给予了主要扶助的，应当认定其尽了主要赡养义务或主要扶养义务。”在审判实践中，认定“尽主要赡养义务”一般从两方面综合考虑：一是在经济上对公婆或岳父母生活提供了主要经济来源，或者在生活上对公婆或岳父母提供了主要劳务帮助；二是对公婆或岳父母尽赡养义务具有长期性、经常性。笔者认为，法院在认定时，可以采取适当宽松的标准，以鼓励孝敬老人的善举。例如，在一起案件中，丈夫意外死亡后，儿媳坚持生下遗腹子且没有改嫁，她还帮着公公处理部分家庭事务，法院就采取相对宽松的标准认定是否“尽了主要赡养义务”，这一做法值得肯定。另外，如果丧偶儿媳和丧偶女婿被认定为尽了赡养义务，而没有尽到主要赡养义务，也应当依据《民法典》第1131条的规定，认定其属于“继承人以外的对被继承人扶养较多的”而给予其遗产酌给请求权，以实现良好的社会效果。

（十一）遗产酌给请求权人的遗产份额

遗产酌给请求权制度是为了弥补法定继承的不足而设立的制度。依据《民法典》第1131条的规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给适当的遗产。”对前一类人给予遗产，体现了死后扶养的要求；对后一类人给予遗产，是为了实现权利义务对等。

遗产酌给请求权人可以得到多大的遗产份额，对此，《民法典》并没有明确。《民法典继承编司法解释（一）》第20条规定：“依照民法典第一千一百三十一条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可以多于或者少于继承人。”据此，法官可以根据实际情况确定他们可以获得遗产份额，相对比较灵活。具体来说，可以适当给予的遗产份额，应当区分不同的情况处理：一是对对继承人以外的依靠被继承人扶养的人，其应获得遗产份额的确定主要考虑他们的基本生活需要，另外，也要考虑是否有其他扶养义务人的存在、死者生前是否有法定的扶养义务等因素。二是对继承人以外的对被继承人扶养较多的人，其应获得遗产份额的确定主要考虑对被继承人的扶养情况，既包括物质上的付出也包括精神上的付出。

另外，在实践中，如果遗产的总价值较小，遗产酌给请求权的实现顺序如何，也需要探讨。借鉴我国台湾地区的通说见解，笔者倾向于解释为，遗产酌给请求权应当优先于受遗赠权、继承权，不过，不应当优先于债权。如此，既保护了债权人的利益，又实现了对弱者的保护。

（十二）遗产酌给请求权人的诉讼主体资格