离婚财产分割中“无过错方权益保护”适用引起的迷思

离婚财产分割中“无过错方权益保护”适用引起的迷思

来源：咸鱼法学微信公众号

作者：李凯文，家事法苑团队成员

《民法典》第1087条在分割夫妻共同财产时新增“无过错方权益保护”的规定，引发了各行各业各种角度的激烈讨论。该规定来源于实践中的需求，创设的基础是现行《婚姻法》第39条。有学者认为，这是在弥补离婚救济制度的不足之处，强调对过错方的惩罚，扩大无过错方的权益保护。有律师认为，无过错方权益扩大化意味着“如果不让个别出轨者付出代价，就是在鼓励全民出轨。”也有意见认为，离婚不只是要一个未来生活的“活法”，也是在要一个关于过去对错的“说法”，过错的认定与规制应当成为离婚诉讼中的核心要点。

法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解，因此也是一种文化现象。该规定源于“当下”的实践需求，但却在“过去”被否定，同时在“未来”又会如何被适用，都需要我们去揭开该规定上的层层面纱。

01、“无过错方权益保护”的历史命运

在婚姻法的历史舞台中，“无过错方权益保护”不仅是规则，更是一项法律原则。1993年最高人民法院发布《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称“1993年《意见》”），其中规定，“人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便生活的原则，合情合理地予以解决。”同时，1993年《意见》第13条明确规定，“对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方。”由此确立了“无过错方权益保护”的具体适用规则和原则性地位。

但是，随着现行《婚姻法》的颁布并生效，“无过错方权益保护”的角色被细分，退出了“夫妻共同财产分割”的舞台，出现在离婚损害赔偿制度之中，继续发光发热。

现行《婚姻法》第39条的人大法律释义明确指出，根据1993年《意见》的规定，人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应坚持照顾无过错方的原则。但根据现行《婚姻法》的规定，在夫妻共同财产分割时，人民法院考虑的因素仅是子女权益和女方权益，不涉及过错或无过错的因素。现行《婚姻法》为了体现公平，照顾无过错方的利益，本法第四十六条规定了离婚损害赔偿制度。具体而言，离婚过错赔偿方式分为两类：一是在夫妻共同财产分割中，向无过错方多分财产。二是在夫妻财产归各自所有、或共有财产不足以补偿的情况下，过错方以自己的财产向无过错方作出补偿。现行《婚姻法》并未采取离婚时分割共同财产的过错原则，也就是说在共同财产分割中不考虑引起离婚的个人责任，而是采取离婚过错赔偿原则，无过错方有权请求赔偿损失。

离婚诉讼分割夫妻共同财产时的“无过错方权益保护”规定经历了起初的原则性地位，再到被否定，最后再次重现舞台，引发激烈的讨论。不得不感叹“离婚财产分割中无过错方权益保护”问题的复杂性，涉及离婚损害赔偿制度的相互衔接，影响着每个人的离婚进程和权益保护。

02、未来的迷思：过错认定与双重惩罚的可能性

每一部法律的出台，每一项新规的增加，都有其各自的发芽土壤。“离婚财产分割中无过错方权益保护”规定是在社会发展与历史文化之中演变发展的，在立法价值层面有其特殊的制度地位。立法价值促成了法律的诞生，逻辑体系保证着法律的适用。无法实现“逻辑自洽”的新增规定，将会在未来带来难以解释的迷思。

《民法典》第1087条中的“过错”如何认定？

《民法典·婚姻家庭编》涉及“过错”概念的条文主要有第1054条、第1081条和第1091条。从文义解释与体系解释的角度出发，“过错”概念分布于婚姻无效/可撤销制度、军婚制度和离婚损害赔偿制度之中。“过错”概念从类型上也可分为“重大过错”和“非重大/一般过错”两类。其中，从第1091条第五项的兜底性条文中可知，“有其他重大过错”的表述将重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员四类情形均划归到“重大过错”之列。

对于第1087条中的“过错”概念而言，目前尚无权威定论，社会各界都在呼吁制定专门的司法解释予以明确。

目前从逻辑上看，第1087条中的“过错”概念有三种可能认定方式。一是“全面涵盖”，第1087条的“过错”概念全面涵盖第1054条、第1081条和第1091条规定的所有情形。二是“部分沿用”，部分沿用第1054条、第1081条和第1091条规定的特定情形。三是“情形创新”，创设独立的特定过错情形，区别于既有的过错类型。

《民法典》第1087条和第1091条之间是否可能存在“双重惩罚”？

“过错”的概念认定将会导致条文体系之间的交互交织。现行《婚姻法》将“无过错方权益保护”切割为离婚诉讼分割夫妻共同财产时的“无过错方权益保护”规定和离婚损害赔偿制度中的“无过错方权益保护”规定，间接否定了“双重惩罚”，共同财产分割中不考虑引起离婚的个人责任，而是采取离婚过错赔偿原则，无过错方有权请求赔偿损失。这一做法也是在平衡双方的利益，保障过错方“罪不至死”。但是，当第1087条的“过错”概念是在“全面涵盖”或者是在“部分沿用”时，都无法避免与第1091条的重叠交织，均不可避免的产生“双重惩罚”现象。

如果《民法典》继续沿用现行《婚姻法》否定“双重惩罚”的立法思路，那么第1087条的“过错”概念必须采用“情形创新”式，避开第1091条规定的过错情形，另辟蹊径。例如，将“出轨”情形纳入到第1087条的“过错”概念之中，这也是目前呼声最大，也是最常见到的解读。但这一做法将会陷入一个逻辑难题：

前提假设一：第1091条规定的都是“重大过错”情形，没有什么过错情形程度比第1091条更严重。

前提假设二：第1087条针对离婚诉讼分割夫妻共同财产时的财产分割比例和方式，而第1091条针对离婚损害赔偿制度的具体赔偿金额。

其中存在的逻辑难题在于，在夫妻共同财产“体量”和“金额”日益增加的社会背景下，离婚损害赔偿制度的具体赔偿金额是有限的，离婚诉讼分割夫妻共同财产时的财产分割比例和方式则影响较大。那么第1087条的过错情形程度较轻，但导致的财产法律后果较重。而第1091条的过错情形程度较重，但导致的财产法律后果较轻。

试思考一例，因为出轨，基于第1087条的规定，天安门附近的房产少分10%；因为家暴，基于第1091条的规定，损害赔偿10万元或100万元。过错程度与法律后果严重性之间的匹配关系被完全颠覆，在这一逻辑难题下针对“重大过错”情形的第1091条还剩下何种适用价值呢？

03、可能的出路：让子弹再飞一会

“离婚财产分割中无过错方权益保护”中存在的迷思在于：这一条新增加的规定，在过去已经被明确否认过。在现行《婚姻法》否认“双重惩罚”的背景下，该条过错情形的认定与离婚损害赔偿等其他过错条款相互交织，不得不指向新的过错情形。但是过错程度与法律后果严重程度之间的关系又会形成一个逻辑难题，难以自圆其说。

那么，《民法典》第1087条中关于分割夫妻共同财产时“无过错方权益保护”的新增规定应该如何适用？我们可以大胆猜测可能会有如下的出路：

第一种可能的出路，也是大家寄予很大希望的出路，就是由最高人民法院出台专门的司法解释予以明确，释明适用方法和标准。但是效果如何，只能静观其变。

第二种可能的出路，承认并允许“双重惩罚”，以此释放《民法典·婚姻家庭编》条文体系下各过错规定之间的关系，之后再逐渐明确第1087条的过错情形。但面对上文所举天安门一例，仍需认真思考第1091条还剩下何种制度价值。

第三种可能的出路，改变离婚损害赔偿制度的适用现状，加大对过错方惩罚的力度，切实维护无过错方的利益。但如何改变，又是需要面临的另一套难题。

第四种可能的出路，捆绑适用“照顾子女、女方和无过错方权益”等原则，不专门明确第1087条的过错情形。在当前的司法实践中，有些裁判文书已经采用了这种法律适用方式，例如海南省高级人民法院（2019）琼民申926号民事裁定书以及海南省海口市中级人民法院（2018）琼01民终3896号民事判决书论述到“关于夫妻共同财产的分割问题……因XX在婚姻期间与第三者同居并育有一子，属于过错方，XXXX无过错，夫妻共同财产的分割依法不能按照均等分割的原则处理，二审判决根据“照顾子女”及“保护妇女合法权益、照顾无过错方”的法律精神，判令……”也有北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初42854号民事判决书和北京市第一中级人民法院（2018）京01民终7133号民事判决书论述到“结合当事人的过错程度、孩子抚养权情况以及最大限度发挥财产效用等因素考虑……”

最后的猜测，那就是让子弹再飞一会吧，就是不知道还需飞多久。