行为是决定刑罚的依据，而不是相反——围观吴秀波被敲诈勒索案

行为是决定刑罚的依据，而不是相反——围观吴秀波被敲诈勒索案

作者：国浩律师  寇树才 来源：明德尚法

根据行为确定罪名，根据罪名确定刑罚，这应该是刑事案件的基本思维方式。如果是先确定应该判处的刑罚，然后再对事实进行认定，就会削足适履，肯定会形成对事实和行为认定上的任意裁剪。不仅认定事实错误，也导致司法的逻辑混乱，出现法律系统的内部的冲突和紊乱。

司法实践的现实，并非完全不存在先量刑后判断事实的思路。极少无罪判决的事实，导致法官越来越不愿意或者不敢或者不能作出无罪判决，但是基于朴素的人类同情心和直观的生活经验，对被告人定罪处罚并适用相应的法定刑又明显不公平，法官就可能找个轻罪名或者找个减轻处罚的量刑情节，判处轻刑。为了和判决结果相协调，不惜牺牲案件事实的真实性。

判决书认定，陈梦琳犯罪前因、犯罪手段和犯罪对象具有特殊性，并属于犯罪未遂，且具有悔罪表现，判处三年有期徒刑，缓刑三年，并处十万罚金。

按照刑法第274条敲诈勒索罪的规定以及最高法院的司法解释，敲诈勒索超过三十万元的应该处以十年以上有期徒刑，而本案涉案金额四千万元，基准刑期应该在十到十五年之间，即使属于未遂犯，“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，也应该在下一个量刑档次（三到十年）的中线以上，也就是在七年以上十年以下。犯罪原因、对象的特殊性，也仅仅属于酌定情节，不应该突破法定量刑区间。

应该说，陈某的量刑是很轻的。

问题是，陈某的行为构成未遂吗？

判决书把陈某行为分为前后两部分，前面行为陈某索取吴秀波1100万元，由于没有“急迫性”而没有认定为敲诈勒索罪；后面的行为，在双方达成支付4000万元的协议并支付了300万元以后，陈某单方反悔，要求改变支付的时间条件，具有了“紧迫性”，因而构成敲诈勒索罪。

也就是说，第二阶段的行为，陈某也获取了吴秀波的转款300万元。对于敲诈30万元以上就属于“数额特别巨大”、“情节特别严重”的敲诈勒索罪，已经取得的300万元无论如何不能忽略不计而认定为未遂。

如果认为300万元不是敲诈金额，而未支付的3700万元属于敲诈金额，那就把4000万元整体协议金额分成了两种性质：300万元是合法所得，3700万元是敲诈金额。这种划分如果仅仅是因为后者被要求提前支付，而具有了非法性，所谓的“紧迫性”理由可能无法自圆其说。

就本案来说，4000万元本来就是陈某提出并经过吴秀波同意的金额，性质完全相同，或者属于双方确认的合法债务，或者属于敲诈勒索的财物，二者必居

其一。支付方式和支付时间的改变不能改变款项的性质。就像居民购房，无论是一次性购房款还是按揭或分期付款购房款，都无法改变购房款的性质。

所以笔者认为是先确定结果再确定事实的削足适履式的判决。

民事过度维权和敲诈勒索罪之间的界限，是司法实践中的一个老问题。曾经轰动一时的郭利敲诈勒索案，经过一审二审判决有罪，最终广东省高院改判无罪，就是因为郭利以女儿身体受到伤害要求某品牌奶粉厂家赔偿300万元。虽然郭利最后被认定无罪，但付出了十年人生的沉痛代价，司法机关也付出了巨大司法成本和公信力的损失。

在存在民事纠纷的前提下，过度维权是否构成敲诈勒索罪？由于案件情况千差万别，笔者不敢说一定不能构成，但在作出有罪判决前一定要谨慎，刑事法官也要学会用民事思维考虑案件事实，并谨守刑法谦抑原则，慎用刑罚。

本案还应该考虑隐私权和他人权利发生冲突情况下，隐私权保护的边界问题。按照判决内容，陈某和吴秀波保持了七八年的婚外情关系，对陈某来说可能是人生最宝贵的青春，如何衡量这段感情的价值，是一个很主观的问题。对这段恋情的对错以及责任，当事人就有权利作出自己的理解，双方不能达成一致就属于民事纠纷。一方作为隐私事项的当事人，甚至是受害人，是否有保全对方的隐私的义务，值得思考。

公众人物的隐私范围应当受到限制。公众人物本来就是公众的关注对象，并因此而获取利益，在隐私权方面理应做出牺牲，满足公众的知情权。而且，公众人物有澄清事实的有效渠道，足以澄清各种不实传言。英美和欧陆国家对于名人的隐私权都较普通人有更多的限制。

已经在看守所羁押两年，再被限制三年自由，陈某的代价不可谓不大，也可视为对其不伦之恋受到的惩罚。但司法必须考虑：

该判决保护的法益到底是什么？判决引起的社会后果是什么？是否会认为是对不检点私生活的保护？

联想到前不久某女明星遗弃代孕生产的两个孩子的社会热点事件，法律是否做到了平等适用？是否满足了社会公众的公平正义感？