夫妻一方以共同财产设立信托的法律风险

家族财富筹划：夫妻一方以共同财产设立信托的法律风险

作者：柏钦涛（某信托公司法律合规部高级经理）

信托投资目前已经成为重要的理财渠道之一，以其风险相对较低、收益相对较高的优势获得了广大高净值投资者的青睐。在信托投资中，投资者将信托财产交予信托公司，信托公司通过债权、股权等方式对信托财产进行投资运用，以获取投资收益。投资者根据信托合同获取信托收益，信托公司则依约收取信托报酬。

但是信托投资的起点是100万人民币，对于处于婚姻存续状态的投资者来说，他所实施的信托投资行为可能涉及对夫妻共同财产的处分，更何况信托相对于银行理财、货币基金、购买国债等理财方式来说风险相对更高一些，那么如果夫妻一方未经配偶同意即实施信托投资行为，存在哪些法律风险？信托公司是否会因此承担责任？信托公司该如何防范相应的法律风险？本文尝试予以分析并给出操作建议。

一、相关法条

1、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》（以下简称《民通意见》）第八十九条：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”

2、《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”

3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）规定：“婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”

二、法律及法理分析

如果单从《民通意见》第八十九条关于“部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”的规定和婚姻法司法解释（一）的规定来看，夫妻一方对共有财产的重大处分行为均应得到配偶的同意，否则有可能被认定为“无效”。而且信托公司作为金融机构，会被要求履行较高标准的注意义务。如果夫妻一方以共同财产设立信托后，另一方提出异议，若法院简单从前述两个规定的表述出发，确有可能做出对信托公司不利的判决。

但是从保护交易秩序、实际交易习惯及综合理解相关法律法规等角度来看，也会有不同的理解。

1、夫妻之间的代理权。虽然我国婚姻法并未明确规定夫妻之间具有代理权，但是从学理上和司法实践上均对此有相当支持。婚姻法及相关司法解释也赋予了夫妻一方在一定范围内处分共同财产的权利，其基础也是夫妻间的代理权。基于夫妻间代理权，夫妻共同财产不同于一般的共同共有，夫妻一方的单方处分行为不应简单适用“部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”的规定。

2、保护善意第三人和交易秩序。夫妻双方对于共同财产具有平等处分权，且在第三人没有看到明显相反的事由存在的情况下，有理由相信夫妻一方的行为是经过配偶同意或者是配偶所默许的。对于婚姻关系存续的自然人，交易对手总是要求其在实施法律行为时得到配偶的正式同意，并不现实。

3、可供参考的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第十一条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”本身就对民通意见关于共有财产处分的规定有所突破。至少表明不应简单适用《民通意见》第八十九条。

4、投资信托产品本身是否构成对夫妻共同财产的重大处分行为？表面上看，设立信托需要支付大额的资金或者转移价值较大的财产，但终归与一般所言的处分行为有较大区别。目前信托公司的营业信托以自益信托（指委托人即为受益人的信托）为主，他益信托（指受益人是委托人之外的其他人的信托）占比极少。就自益信托而言：（1）设立自益信托并不直接造成夫妻共同财产的减损，相反，它属于主动管理并试图使共同财产得以增加的投资行为；（2）设立自益信托仅仅意味着夫妻共同财产形态由货币或者其他财产形式转化为信托受益权，且依然在夫或妻名下。《婚姻法解释（一）》关于“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见”的规定过于笼统，目前司法实践中也多有反思和变通，毕竟“日常生活所需”从字面看太过狭窄，简单适用既不可能，也不合理。比如购买奔驰宝马、LV包严格说都不属于日常生活所需，是否也必然需要配偶出具同意函？

三、类似法律行为的对比分析

通过信托进行理财或者实现其他目的也是近几年才为社会公众所了解，司法机关会如何认定信托公司在未取得自然人配偶同意设立信托的文件情况下接受信托的法律效力，尚有待检验（北大法宝系统未检索到此类案例）。但是可以从现存的一些类似的法律行为的后果来进行对比。

1、最典型的莫过于夫妻一方以自己名义设立企业。参考现行公司登记管理条例及地方工商登记管理办法等，未见工商登记机关在自然人申请注册企业时要求其提供配偶同意函。如果说信托投资存在风险，股权投资的风险也不小。

2、证券投资。自然人申请开立股票账户，证券登记结算机构也不要求出具配偶同意函。而许多自然人股票账户所运用资金额度也十分巨大。

3、最极端的对比则是银行划款。自然人对个人账户内的资金进行大额支取或者划付，也可能构成对夫妻共同财产的处分，但是银行显然不会要求自然人出具配偶同意函。即便当事人支取资金后的实际用途侵害了配偶利益，配偶可以起诉要求予以撤销，但银行对此无需承担疏于审查的法律责任。

4、不过在他益信托中，尤其是在受益人不是配偶的他益信托中，委托人设立信托的行为很接近于将夫妻共同财产赠与他人的赠与行为。参考司法实践，如果配偶对此类赠与行为提出异议，要求法院予以撤销，法院很可能会予以支持。

通过以上分析可见，类似的股权、股票投资行为，相应的登记机构和金融机构均未要求自然人配偶出具同意函，在法律没有明确规定设立信托需要有配偶书面同意的情况下，信托公司并无义务要求委托人的配偶提供书面同意函。但他益信托更接近于无偿赠与行为，如未经配偶同意，存在被法院宣布无效的法律风险。

四、可能的法律风险及防范措施

综上，自然人未经配偶同意设立信托效力如何，根据现有规定，无法得出明确的结论，也尚未看到此类案件的相关判例。但通过对相关法律规定进行分析并参考实践中对类似法律行为的处理，我们倾向于以下观点：自然人通过设立自益信托进行理财最好能够事先取得配偶同意，但即便未能事先取得配偶同意，一般也应认定信托行为有效。自然人设立他益信托、认购结构化信托项目中的劣后份额，一般应当取得配偶的事先同意，否则有被配偶申请撤销的可能。

就信托公司而言，如果发生信托行为被投资者配偶申请撤销的情况，信托公司的经营将受到影响，甚至可能会受到实质性的损害。虽然在上述分析中，我们倾向于认为除了他益信托、结构化信托等特殊情况，信托公司原则上并无义务审查投资者的信托行为是否经过了配偶同意。但由于现行法律规定不清晰，不排除会有法院认为信托公司有义务审查配偶是否同意，进而做出对信托公司不利的判决的可能性。因此，信托公司应当本着审慎原则予以处理。在现有法律框架下，为了防范相应法律风险，避免不必要的争议，我们建议采取以下措施：

1、在自益信托项目中，尽量要求客户提供配偶信息及配偶同意其设立信托的法律文件；如果实在无法取得，则要求委托人在信托合同中做出承诺：其所实施的法律行为已经得到配偶的许可。

2、在他益信托项目中，尤其是受益人并非配偶的他益信托必须取得配偶同意的法律文件。

3、在结构化信托项目（在此类项目中，投资所得先用于向优先级委托人分配，如有剩余才向劣后委托人分配），鉴于劣后委托人交付的财产对于优先级委托人的投资本金及收益具有一定的担保功能，应要求劣后委托人配偶出具同意函。

4、证券投资类信托项目风险相对更高，现实中出现的法律争议也较多，信托公司也最好要求委托人配偶出具书面同意函，以尽量避免承担责任。

5、信托受益权转让因涉及到将共同财产转让于第三人，建议要求出让人的配偶出具同意函。