精品实务：杭州来女士遇害，11岁女儿谁来监护？

精品实务：杭州来女士遇害，11岁女儿谁来监护？

作者丨高明月

7月25日，随着一场新闻通气会的召开，近期牵动公众心弦的“杭州女子失踪事件”众多谜团得以解开。

杭州来某某遇害案，丈夫许某某因有重大作案嫌疑，现已被江干分局依法采取刑事强制措施。一直以来最牵动人心的除了来某某的去向，再者就是来某某和其丈夫许某某11岁女儿（以下简称小女儿）的监护权问题。有人问，若许某某终被法院定罪，小女儿谁来监护？依据现行法律以及即将施行的《民法典》，并基于目前公开的案情，笔者对本案作简要分析。

01、涉嫌犯下重罪的许某某仍是小女儿的法定监护人吗？

小女儿11岁，属于限制民事行为能力人，父母是其法定监护人。母亲来女士遇害后，若来女士生前没有其他安排（如遗嘱监护安排），则父亲许某某就成为小女儿唯一法定监护人。（参见《民法总则》第19、27、29条）

有人说，小女儿的爷爷奶奶、外公外婆、姐姐（同母异父）、哥哥（同父异母）亦为法定监护人。这种说法不准确，这些人虽属于“有监护资格”的人，但只要父亲许某某还在，这些人“监护资格”的顺序只能排在许某某之后，无法超越许某某。（参见《民法总则》第27条）

有人说，父亲许某某已经被采取刑事强制措施，丧失了人身自由，就丧失了监护人资格。这种说法也不准确，在法院依法撤销许某某的监护人资格之前，许某某始终是小女儿的法定监护人。（参见《民法总则》第36条）

既然许某某是小女儿的法定监护人，在自身已经被限制人身自由的客观现状，其有权把对小女儿的监护权“委托”出去。因为，如果其客观上无法监护，又不把监护权“委托”给他人的，将可能导致其监护人资格被法院撤销。但许某某目前身陷囹圄，其身边是否有人给他法律建议，是否有人愿意协助其完成委托监护的安排，都是未知数。（参见《民法总则》第36条）

02、法院是否可以撤销许某某的监护人资格？

如果最终法院认定许某某有罪，其行为显然属于“严重损害被监护人身心健康”的行为，足以构成“被撤销监护人资格”之条件，法院可以依据其他有监护资格的人以及居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等组织的申请，依法撤销许某某的监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则，依法指定监护人。（参见《民法总则》第36条）

当然，考虑到目前案情进展，以及小女儿的客观生活状况，在法院给许某某定罪之前，监护权争夺亦可能提前启动，诉诸法庭，且观其变吧。（参见《民法总则》第31条）

03、在法院给出最终结论之前谁来担任临时监护人？

在法院给出最终结论之前，其他有监护资格的人（如爷爷奶奶、外公外婆、姐姐、哥哥等）之间也可以通过自行协商的方式，达成监护协议，确定一个临时监护人，但协议监护必须尊重被监护人的真实意愿。考虑到小女儿已满11岁，应该有一定的主见，协议监护的过程应当参考小女儿本人意见。（参见《民法总则》第30条）

在本文发出之前，有媒体报道，来女士的前夫余先生称：小女儿正常来说应由有血缘关系的亲属（譬如大女儿）抚养、照顾，但即使大女儿同意抚养（监护）妹妹，也需要和家里人商量决定，并表示“我就怕人家忽悠我女儿，去监护来女士的小女儿”。

如这些有监护资格的人无法达成一致，或均都不愿意担任临时监护人，则被监护人的生活可能处于无人照料的状态，甚至可能出现类似疫情期间“湖北脑瘫儿童因无人监护而身亡”之悲剧。笔者认为，此时被监护人住所地的居民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。（参见《民法典》第34条）

04、监护人的职责保护被监护人的人身、财产权益

监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。本案中，不论最终谁担任监护人，都应该依法保护这位悲剧风暴中的11岁小女儿的合法权益。（参见《民法总则》第34条）

根据相关媒体报道，本案许某某和来女士系再婚家庭，许某某涉嫌杀妻，可能源于家庭成员之间的财产争议。因此，在确定小女儿监护人时，也需重点考虑财产因素，能否真心、妥善保护女孩的财产权益（包括对于母亲来女士遗产的继承权利），也是至关重要的，是需要严加考察、甄辨的。在小女儿成年之前，监护人除了维护被监护人利益之需外，不得擅自处分被监护人的财产。在确定监护人时，也需要考虑设立监督人，对监护人进行法律监督，避免监护人怠于履行监护职责或者滥用监护权利，损害被监护人的合法权益。（参见《民法总则》第35条）

05、关于监护权安排的思考

笔者认为，针对来女士这样子女较多、经济悬殊较大的再婚家庭，在做财富保护与传承规划时，“监护规划”至关重要，简单概述如下：

◆ 来女士应当提前为自己做好意定监护安排，当自己丧失或者部分丧失行为能力时，由自己预先指定的意定监护人履行监护职责，保护自己的人身、财产权益。（参见《民法总则》第33条）

◆ 来女士应当为自己的未成年女儿做好委托监护、遗嘱监护安排，当自己遭遇不测时，由自己为未成年女儿预先指定的监护人履行监护职责，保护女儿的人身、财产权益。（参见《民法总则》第29、36条）

法律的语言终究是苍白的，因为我难以想象，11岁的女孩，将要如何面对这一生……